La provisionalidad de jueces y fiscales: entre la crisis y la conveniencia*

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Sumario: 1. Presentación, 2. La provisionalidad como un rasgo normalizado del modelo judicial peruano, 3. La ausencia de jueces y fiscales titulares: anomalías e irresponsabilidad institucional como dato de la realidad, 4. Las coordenadas normativas del problema: la otra carrera de jueces y fiscales, 5. Cuando la autoridad impone la provisionalidad: el caso de la Corte Suprema, 6. Los orígenes recientes de la provisionalidad: la herencia autoritaria, 7. La ausencia de jueces y fiscales titulares: un problema estructural que incide en la cultura judicial, 8. Los principios de la función judicial frente a la ausencia de jueces y fiscales titulares: la independencia y la imparcialidad en el banquillo, 9. Cómo incide el problema de la provisionalidad más allá del campo judicial.


1. Presentación

En el presente trabajo se discute un asunto de extremo interés en nuestro país: la provisionalidad de jueces y fiscales como un problema crónico que afecta gravemente el funcionamiento del sistema de justicia al punto de extinguir su significado. Debido a su reiteración en el tiempo, así como a su magnitud en las cifras, la provisionalidad cuestiona los valores que justifican la existencia del sistema de justicia y con ello una de las más relevantes fuentes de legitimidad del sistema democrático. El problema, sin embargo, no ha recibido la atención que amerita desde las propias autoridades judiciales. Sin duda, el asunto no cuenta para el ejecutivo ni el legislativo.

La magnitud del problema y su impacto sobre el campo judicial es la preocupación central que marca el desarrollo de las siguientes líneas. La ausencia de jueces y fiscales titulares ha producido un efecto visible como resultado de la función interpretativa en los casos judiciales, pues sin lealtad a los valores constitucionales solo queda espacio para los intereses individuales o de grupo, posiblemente ajenos a los que reclama el derecho para el caso.

2. La provisionalidad como un rasgo normalizado del modelo judicial peruano

La provisionalidad de jueces y fiscales en el sistema judicial peruano es un problema de enorme gravedad que afecta el significado de los valores representados en este espacio institucional[1]: la imparcialidad, la independencia, la idoneidad, entre otros, son postergados o anulados por efecto del problema que implica la ausencia de jueces y fiscales titulares.

La provisionalidad, en este caso, solo puede ser entendida como una excepción a las reglas y principios que concurren en la conformación de la idea de juez y también a las exigencias constitucionales y legales para el ejercicio de la función fiscal.  En concreto la expresión “provisionalidad” se refiere al supuesto de quien ejerce la función judicial sin tener título para ejercerla en el cargo específico. Sin embargo, pensando únicamente en los jueces, son dos categorías las que se ven involucradas al interior de esta realidad. En rigor, los jueces provisionales y los jueces supernumerarios. Los primeros son jueces titulares y en caso de vacancia, licencia o impedimento ocupan el nivel superior inmediato vacante. Los segundos, en cambio, son aquellos que no habiendo obtenido la plaza de Juez Titular aceptan incorporarse al registro de Jueces Supernumerarios en su nivel, siempre y cuando se encuentren en el cuadro de aptos elaborado por el Consejo Nacional de la Magistratura (hoy Junta Nacional de Justicia), para cubrir plazas vacantes conforme al artículo 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y siempre que no haya reemplazantes hábiles.  En el presente informe la expresión provisionalidad será usada para aludir a toda esta realidad.

La realidad en la que tiene lugar este fenómeno (la ausencia de jueces titulares) varía dependiendo de su intensidad. Puede tratarse de una típica excepción que vendría justificada por la necesidad de satisfacer los fines del propio sistema de justicia, pero como se verá más adelante, en el caso peruano también puede tratarse de una patología crónica y extendida, que obedece a razones ajenas a los valores del sistema judicial. Interesa reconocer las particularidades de este extremo y de sus consecuencias en el ordenamiento constitucional cuando se normaliza como realidad en el tiempo.

Al margen de las fuentes normativas, la provisionalidad se refiere también a las coordenadas políticas presentes en la práctica de jueces y fiscales. Al respecto, la función judicial responde a una construcción institucional exigente desde los orígenes del estado moderno. La finalidad de este andamiaje estuvo asociada a consolidar la posición de juez como parte de la estructura de poderes que el modelo liberal y republicano instauran con las revoluciones en Estados Unidos y Francia[2]. En consecuencia, la fórmula lleva consigo una crítica al juez del modelo estamental, a su falta de independencia, a la ausencia de imparcialidad, es decir, a la inexistencia de garantías para realizar la idea de justicia en la práctica, a través de los casos concretos y como expresión de terceridad (imparcialidad).

Conforme a lo dicho, la función judicial guarda una relación indispensable con la forma de organización política del Estado. Esta afirmación corresponde al modelo instaurado por las repúblicas democráticas. En otras palabras, la forma de organización del poder político para la convivencia y sobrevivencia de las comunidades se configura sobre la base de reconocer que el orden legal que lo legitime no proviene de la arbitrariedad de los gobernantes sino de las leyes producto de la deliberación ciudadana. En este contexto, la función judicial es la extensión constitucional de ese esquema de organización política, tanto para garantizar los valores de la república como para realizar los fines del sistema democrático respecto de los derechos fundamentales y la funcionalidad del poder político a ese propósito.

Estos rasgos adquieren una relevancia superlativa en el itinerario que observa la evolución del estado a lo largo del siglo XX, en particular luego de la Segunda Guerra Mundial con la configuración del Estado constitucional y la emergencia del constitucionalismo. El primero implica la organización del poder político afirmando la posición de la Constitución en la base del mismo, de modo tal que sus atributos tendrán implicancias, ciertamente normativas, en los órdenes jurídico y político. Sus normas son plenamente exigibles y en su conjunto traducen los valores republicanos, que son los valores de la comunidad plural que está en su base. Precisamente, el constitucionalismo es una teoría que surge de esta experiencia y sirve para justificar esta nueva forma de organización del poder político con los derechos fundamentales en la base. La responsabilidad que adquiere la función judicial en este escenario es crucial, pues como se ha dicho en el párrafo anterior, ahora los jueces se han convertido en actores del proceso democrático.

La función judicial es una pieza fundamental en la estructura y el desarrollo del modelo político que se abre paso con el estado-constitucional. La función judicial, como se ha dicho, está ordenada para controlar el ejercicio del poder político y también para contribuir a que se garantice el ejercicio de los derechos fundamentales a la ciudadanía. Esta es la premisa que permite afirmar el trascendente lugar que ocupan las condiciones para el desempeño de la función judicial. Los jueces y lo que ellos representan constituye un factor de carácter político por su relación con la forma que adquiere el ejercicio del poder del Estado. En consecuencia, el problema que plantea la provisionalidad sobrepasa los límites del quehacer individual del juez, va más allá de las relaciones que se producen en el campo judicial y se convierte en un factor que distorsiona el funcionamiento de la democracia como un todo.

Salvo que se trate de una circunstancia enteramente excepcional, la provisionalidad implica la ausencia de algunas o todas las condiciones para que la idea de justicia se pueda expresar a través de la función judicial y los procedimientos e instituciones que la reflejan. Mientras más extendido sea el fenómeno mayor será la ausencia de las condiciones o acuerdos para que el sistema de justicia pueda ser considerado como tal. Como se ha mencionado líneas arriba, el fenómeno de la provisionalidad puede exceder los límites razonables que la prefiguran como excepción, en este último caso se abren muchas dudas sobre su validez y legitimidad.

3. La ausencia de jueces y fiscales titulares: anomalías e irresponsabilidad institucional como dato de la realidad

Según información proporcionada por la Secretaría de Cámara del Poder Judicial en abril 2022 el problema que representa la ausencia de jueces titulares es sumamente grave: existen 3,626 jueces en el país, pero solo 1,532 son titulares, 779 son jueces provisionales y 1,315 son supernumerarios.  Entonces solo el 42.25% de jueces de la república son titulares, un déficit significativo, pero además una tendencia preocupante que va en aumento en los últimos dos años conforme a la información que se puede verificar en el siguiente cuadro[3]:

Jueces titulares 2020 Provisionales 2020 Supernumerarios 2020 TOTAL
1664 595 1127 3,386
Jueces titulares 2021 Provisionales 2021 Supernumerarios 2021
1543 682 1281 3,506
Jueces titulares 2022 Provisionales 2022 Supernumerarios 2022  
1532 779 1315 3,626

 

La evolución que se observa en el cuadro anterior se entiende en el significado que adquiere en cada posición de la carrera judicial, conforme al detalle que aparece en el siguiente cuadro. Se puede entender la dimensión del problema en el caso de los jueces provisionales en la Corte Suprema y la enorme presencia que adquieren los supernumerarios en el nivel de los jueces especializados:


Carrera Judicial
Diciembre 2020 Diciembre 2021
                  CONDICIÓN                      CONDICIÓN
Total Titular Provisional Supernumerario Total Titular Provisional Supernumerario
Total 3 386 1 664 595 1,127 3,506 1,543 682 1,281
Porcentaje 100.0% 49.1% 17.6% 33.3% 100% 44.0% 19.5% 36.5%
Supremo 51 15 36 0 56 10 46 0
Superior 797 484 273 18 797 467 321 9
Especializado 1928 955 285 688 2,018 893 315 810
Paz Letrado 632 210 1 421 635 173 0 462

 

La realidad en el Ministerio Público es igual de dramática[4] a la ofrecida por el Poder Judicial y el siguiente cuadro lo muestra con elocuencia al 2020[5]:

TITULAR PROVISIONAL TOTAL
Fiscal de la Nación 1 1
Fiscal Supremos 5 3 8
Fiscal Adjuntos Supremos 12 6 18
Fiscal Superiores 177 100 277
Fiscal Adjuntos Superiores 245 252 497
Fiscal Provinciales 1129 943 2072
Fiscal Adjuntos Provinciales 1560 2792 4352
TOTAL 3,129 4,096 7,225
% 43.31% 56.69% 100%

 

Cabe recordar que para el año 2019, solo un 51% de fiscales eran titulares, mientras que el número de provisionales representaba el 40% y el 9% restante eran fiscales titulares con encargatura provisional (2019b, p. 10). El nivel más impactado por la ausencia de titularidad es el de los fiscales adjuntos provinciales. De un total de 3,945 fiscales, la cifra de provisionales asciende a 2,172 (55%) y solo 3 son titulares con encargatura provisional. En el caso de los fiscales adjuntos superiores de los 460 que suman el total de esta categoría, 64 son provisionales (14%) y 143 son titulares con encargatura provisional (31%). Como se observa en el cuadro anterior los datos estadísticos del Ministerio Público del 2020 no indican el caso de los fiscales con encargatura provisional.

Una observación necesaria en este punto es que asistimos a una realidad completamente anómala, contraria al significado mínimo que la jurisdicción tiene en un ordenamiento constitucional. Un escenario con estas características plantea enormes dificultades para predicar de ella las condiciones que definen un Estado constitucional. No otra cosa se puede decir de un ordenamiento judicial donde los jueces y fiscales nombrados no llegan ni a la mitad del total en ambos casos.

Este hecho indiscutible permite establecer que cualquier propuesta de solución, reforma o mejora del sistema de justicia resulta ilusoria en la medida que faltan jueces y fiscales titulares. Al final de todo, es cierto que no se trata solo de números o porcentajes, pero en el caso de nuestro país estas cifras son abrumadoras. La información que aparece en los boletines estadísticos de cada institución es prueba suficiente de lo dicho. Esa información muestra la enorme irregularidad que se viene produciendo y de su prolongación en el tiempo, pero además da cuenta de que la respuesta institucional ha sido prácticamente nula y, en tal sentido, ha contribuido a mantener el estado de cosas.

Una última consideración relevante en este apartado se refiere a la responsabilidad de las entidades comprometidas con el problema en cuestión: la Junta Nacional de Justicia (en su momento el CNM), así como el Poder Judicial y el Ministerio Público son responsables de que esta situación se haya normalizado sea por falta de iniciativa o por simple omisión, e incluso por contribuir a que ello ocurra. Al respecto, es necesario recordar el informe sobre la situación de las cortes superiores elaborado por el Poder Judicial[6]. En el documento se reconoce que, por lo menos siete cortes superiores, no respetan los requisitos exigidos para las designaciones de los jueces provisionales, estas se producen si tener encuentra la inscripción en el Registro Distrital Transitorio de Jueces Supernumerarios de la Corte. Son nombrados directamente por los presidentes de las cortes superiores sin ningún criterio objetivo que vincule esa decisión con los principios de la función judicial[7]. En el informe se subraya que se ha identificado el caso de 12 cortes superiores que superan el límite de 30% de jueces supernumerarios, previsto como regla por el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial[8].

Las instituciones del Estado requieren del compromiso y lealtad de las autoridades y los funcionarios públicos con los fines del ordenamiento constitucional. La falta de jueces y fiscales titulares en el Perú muestra también la falta de competencia para la gestión institucional. Esta conclusión debe ser tomada como punto de inflexión para corregir y para que las autoridades tomen consciencia de su enorme responsabilidad en la formulación de las políticas institucionales necesarias para revertir esta realidad en el plazo más breve.

4. Las coordenadas normativas del problema: la otra carrera de jueces y fiscales

Líneas arriba se han anticipado las coordenadas conceptuales de la provisionalidad. En la práctica institucional esta es una de las categorías contempladas por el artículo 65° de la Ley de Carrera Judicial. Las pautas son las siguientes para el caso de los jueces:

a. Jueces Titulares son aquellos a los que se nombra de manera permanente para el ejercicio de la función jurisdiccional en el nivel que corresponde (art. 65-1). Esta es la regla general y, por lo tanto, la que responde a los principios que inciden sobre el funcionamiento del sistema de justicia. Es de estos jueces que se puede predicar o discutir dentro de los parámetros de razonabilidad, la existencia de independencia o imparcialidad en el desempeño de sus funciones.

b. Jueces Provisionales son aquellos Jueces Titulares que ocupan en caso de vacancia, licencia o impedimento el nivel superior inmediato vacante (art. 65-2). Esta segunda categoría de jueces parte de la premisa que se trata de aquellos que fueron nombrados conforme a los presupuestos señalados en el párrafo anterior (art. 65-1). Por lo tanto, para su nombramiento existe la necesidad de responder a la pregunta que justifique derrotar la “inamovilidad” como una de las reglas que garantiza la función judicial y los principios que la resguardan. La razón que justifica materialmente su existencia radica en la necesidad de dar continuidad a las labores de las oficinas y despachos judiciales, pues de ello depende la realización del acceso a la justicia de la ciudadanía como bien público. Adicionalmente, la provisionalidad válida debería construirse a partir de los factores que conforman el itinerario profesional de los jueces en torno al mérito. Estos factores, sin embargo, no escapan del todo a la valoración personal de la autoridad judicial que tiene la competencia de designar a un juez titular como provisional en el nivel superior.

c. Jueces Supernumerarios son aquellos que no habiendo obtenido la plaza de Juez Titular aceptan incorporarse al registro de Jueces Supernumerarios en su nivel, siempre y cuando se encuentren en el cuadro de aptos elaborado por el Consejo Nacional de la Magistratura (hoy Junta Nacional de Justicia), a efectos de cubrir plazas vacantes conforme al artículo 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y siempre que no haya reemplazantes hábiles (art. 65-3). En este caso la excepción es aún más intensa debido a que estos jueces denominados “supernumerarios” no reúnen las condiciones básicas que la idea de juez exige, a diferencia de lo que ocurre con los provisionales. Son abogados que no han sido nombrados por la autoridad constitucionalmente competente para tal efecto. En consecuencia, ejercen el papel de “jueces” en forma circunstancial y crean una sombra de duda incluso sobre la constitucionalidad de su ejercicio y las consecuencias que de él deriven.

En el caso de los fiscales, la Ley de Carrera establece lo siguiente (art. 64):

a. Son fiscales titulares los que se nombra de manera permanente para el ejercicio de la función fiscal en el nivel que corresponde. (64-1).

b. Son fiscales provisionales los que “(…) ocupan en caso de vacancia, licencia o impedimento el nivel superior inmediato vacante y aquellos abogados que cumplen con los requisitos para el nivel que se le designa. La plaza original del fiscal que cubre provisionalmente el nivel superior debe ser cubierta de manera temporal en las mismas condiciones por un fiscal del nivel inmediato inferior. Esta categoría no es aplicable a la Junta de Fiscales Supremos, salvo los casos de fuerza mayor”. (64-2)

En este último caso, no deja de llamar la atención la enorme tolerancia que se brinda desde la ley de carrera para el ejercicio del cargo de fiscal.  Esta posibilidad abiertamente ha servido para crear un espacio de discrecionalidad y excepción permanente: un espacio abierto a la presencia mayoritaria de fiscales provisionales sin cumplir los mínimos exigibles por los principios constitucionales.

Es verdad que las coordenadas normativas antes referidas deberían leerse de conformidad con los principios del ordenamiento constitucional, pero esa posibilidad, si asumimos que es la correcta, no es la única tal como los hechos lo han demostrado. En efecto, en la medida que estamos frente a un problema de carácter político, es decir, de poderes y micropoderes institucionales, lo que ha ocurrido contraviene la premisa indicada. Tal como se puede constatar desde el punto de vista numérico, se ha impuesto un estado de cosas anómalo conforme a una perspectiva que ha privilegiado el lado formal de los lineamientos normativos.

Así, se debe reconocer que asistimos a la existencia de un escenario profesional de lo judicial que se mueve por fuera del ordenamiento constitucional. La fuente legal que le da validez ha sido interpretada en un sentido anómalo, en función de intereses que movilizan el poder en cada una de las instituciones -el Ministerio Público y el Poder Judicial-, en cada distrito judicial. Se trata de un escenario donde la función judicial y también la fiscal se mueven en forma precaria, sin argumentos que justifiquen su expansión: una edificación en tierra movediza. Este escenario profesional está expuesto a un plexo de antivalores e incentivos negativos. No es el mérito, tampoco el cumplimiento de los presupuestos que están en la base de la función judicial, como la independencia e imparcialidad, debido a que estas condiciones difícilmente se predican en este caso, se trata de una puerta abierta a la arbitrariedad, a los intereses particulares como antípodas de los principios constitucionales de la función judicial.

5. Cuando la autoridad impone la provisionalidad: el caso de la Corte Suprema

El problema de la falta de jueces titulares tiene una de sus manifestaciones más graves en la cúspide del sistema judicial.  De las nueve Salas especializadas de la Corte Suprema, tres son permanentes y seis tienen el nombre de transitorias, más una Sala Penal Especial. No deja de llamar la atención el siguiente hecho: la Resolución N° 009-2021-P-CE-PJ desactivó la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente creada en noviembre de 2020 por Resolución N° 322-2020-CE-PJ. Sin embargo, con la R.A. N° 220-2021-CE-PJ de 6 de octubre de 2021, modificada por la R.A. N° 232-2021-CE-PJ, se dio nuevamente creación a la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Parece que este solo hecho muestra velozmente el problema en la gestión institucional de la Corte Suprema de la República.

La razón que estuvo detrás de la creación de las denominadas salas transitorias es el volumen de la carga procesal. Estas unidades que existen desde los orígenes de la Ley Orgánica del Poder Judicial se han convertido en “permanentes” debido a que no se ha hecho nada para enfrentar en forma estructural el problema de la creciente carga procesal que llega a conocimiento de la Corte Suprema sin merecerlo. Esta primera observación pone en relieve el problema de las competencias como parte de la necesidad de una reforma integral del sistema de justicia.

Por lo tanto, las salas transitorias han servido para incrementar el número de jueces supremos provisionales en forma impresionante, al punto que como se observa líneas atrás entre el año 2019 y 2020 el número de provisionales se incrementó de 36 a 46 mientras que el número de jueces titulares supremos disminuyó de 15 a 10.

Sumado a este problema, que constituye un hecho representativo de lo que ocurre en el resto del ordenamiento judicial, ciertamente por las cifras, pero sobre todo por dos consideraciones que deben valorarse con detenimiento: i) el origen de este hecho es la ausencia de una política institucional para gobernar el sistema judicial. Es un asunto de enorme gravedad que, sin embargo, no ha sido debidamente tomado en cuenta y, más bien, se diría que ha sido subvalorado. Los hechos demuestran que esta ha sido la tendencia invariable en los últimos veinte años, es decir, luego de la caída del régimen autoritario de los noventa; ii) una segunda consideración se refiere a las consecuencias que derivan de esta ausencia. Una es la cultura institucional imperante debido al ejemplo de la autoridad que, por lo tanto, se replica en todos los distritos judiciales del país. La segunda se refleja en el impacto que produce al interior del campo judicial: la precariedad de las estructuras y unidades judiciales desde el punto de vista sustantivo, pues los principios de la función judicial se mantienen ajenos al resultado de esta forma que adquiere la organización del sistema judicial.

Finalmente, un problema que difícilmente se podría pasar por alto es el quebrantamiento de los criterios que definen parte de la idea de la organización judicial: el cuadro de méritos para determinar la asignación de plazas provisionales. Es evidente que los presidentes de la Corte Suprema no solo no observan el cuadro de méritos para efectuar los nombramientos de jueces supremos, más aún, podría decirse que lo evitan en forma abierta. Así se explica que muchos jueces supremos provisionales lo sean pese a haber ocupado puestos muy alejados de los primeros. Se trata de una de las demostraciones más fuertes del poder político de nombrar jueces que, en este caso, se ejerce indebidamente por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia de la República.

6. Los orígenes recientes de la provisionalidad: la herencia autoritaria

La marcha del sistema de justicia demanda recursos que, en el caso de nuestro país, han sido históricamente escasos. Este es un rasgo fundamental para entender las tensiones que forman parte de las relaciones institucionales y también las hegemonías que han dado lugar a la configuración del orden jurídico-político y a las anomalías de nuestra democracia[9]. La subordinación del sistema de justicia a las determinaciones en materia presupuestal que dependen del Ejecutivo y del Legislativo han influido notablemente en el comportamiento y las relaciones entre estas entidades que conforman el Estado peruano. La asimetría que marca el sentido de estas relaciones, como es obvio, ha sido aún más evidente en los extensos períodos de autoritarismo y dictaduras de nuestra historia republicana[10]. Precisamente, es necesario recordar que la falta de jueces titulares tiene como su punto de origen más reciente la crisis generada por el cese masivo de magistrados producido luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992[11].

En los días sucesivos al golpe se impusieron varios decretos leyes[12] con los que se ordenó el cese de un gran número de magistrados: Inicialmente fueron 134 magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público[13]. El gobierno de facto intervino todo el sistema judicial no se limitó a la Corte Suprema. Más aún, la intervención y destitución de jueces se extendió a otros espacios judiciales existentes en aquellos años: por decreto Ley 25437 se cesó a todos los vocales del ex Tribunal Agrario. Dos meses después la medida se extendió a los jueces agrarios de primera instancia (Decreto Ley 25529). También se cesaron a 17 vocales y jueces del ex Fuero Laboral (Decreto Ley 25492). La intervención se terminó de consumar con el Decreto Ley 25454 del 28 de abril de 1992 en una decisión completamente arbitraria que prohíbe la procedencia de las acciones de amparo para impugnar la legalidad de los decretos que produjeron los ceses de jueces y fiscales[14].

Sin embargo, los ceses produjeron la necesidad de recomponer la Corte Suprema. A través del Decreto Ley 25447 del 23 de abril de 1992 se nombró en forma provisional a los vocales que substituirían a los cesados. Este proceso no se aparta de la impronta del régimen y está sujeto a la arbitrariedad, por eso varios de los nuevos jueces son impuestos sin reunir los requisitos constitucionales para hacerse cargo de las vocalías, incluso se observa que la “(…) gran mayoría de ellos había obtenido notas muy bajas en los exámenes para cubrir las vacantes en la Corte Suprema”. La obediencia y la fidelidad al nuevo orden de cosas era el único requisito exigido por la dictadura.[15]

En este marco, por mandato del Decreto Ley 25445 se produjo la conformación de una comisión integrada por tres vocales de la Corte Suprema, designados en acuerdo de Sala Plena, máximo órgano de deliberación de la Corte Suprema, con la finalidad de evaluar en el plazo de noventa días que luego se ampliaron en cuarenta y cinco más, la conducta funcional de los magistrados de todos los grados de la carrera judicial que continuaban en el ejercicio de sus funciones para proceder a su “ratificación” o separación definitiva[16]. En los hechos, la Corte Suprema reconformada tenía una mayoría de magistrados nombrados por el régimen de facto, pues incluso se produjo la renuncia de tres magistrados que no fueron cesados para ser luego reemplazados por leales al régimen[17]. Por lo tanto, la creación de la comisión al interior de la Corte Suprema define una orientación ideológica funcional a la intervención del régimen de facto.

Este procedimiento de evaluación interna, propio de los regímenes autoritarios del pasado en nuestro país, fue usado para violentar los valores y principios constitucionales que justifican la idea del Poder Judicial[18], afianzado con ello los rasgos autoritarios del régimen de turno. Se reproducen dos características que vienen de anteriores procesos de intervención: i) no se establecen con claridad los cargos que se imputan a los jueces y tampoco se observan los plazos razonables para que ellos pueden ejercer su derecho a la defensa; ii) la evaluación de la comisión se produce en el acto de la visita extraordinaria, de manera que al juez investigado no se le pone en conocimiento del contenido de su informe. La anomalía permitirá que la Sala Plena de la Corte Suprema no cuente con la defensa o el descargo del juez cuestionado. Y como para que no quedara duda de la arbitrariedad del este proceso, contra lo resuelto por la Sala Plena no cabía recurso de ningún tipo, negando el derecho a la tutela judicial[19].

Frente a esta realidad era necesario cubrir las vacantes de los jueces titulares, pues de acuerdo con el Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú, para el año 2000, sólo el 20% de los magistrados ejercía su función en calidad de titular[20]. La cifra para el año 2003 se mantiene en proporciones significativas, sólo el 54% de los magistrados en ejercicio son titulares.[21] Con este propósito el régimen no encontró mejor solución que suspender la vigencia de las normas que regulaban el supuesto de la provisionalidad gracias a una ley dictada, esta vez, por la mayoría oficialista del Congreso de la República, la Ley 27009 del 5 de diciembre de 1998.

Junto a lo dicho, hay que considerar en este mismo punto la existencia de un sistema de ingreso que, durante aquel período, dependía en su fase inicial del curso de formación provisto por la Academia de la Magistratura (PROFA), cuyo régimen de gobierno formó parte también del proceso de reforma. A través de este sistema también fue posible tener injerencia en la provisionalidad de los magistrados, mediante la modificación reiterada y abrupta de los plazos de duración del citado curso[22].

En el contexto de la intervención del sistema judicial por el régimen autoritario, la provisionalidad también hizo posible modificar el funcionamiento de la Corte Suprema y de la Junta de Fiscales Supremos para elegir a los representantes de esas instituciones ante el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura. Todo formaba parte de la estrategia del régimen para tener el dominio de todas las organizaciones del Estado[23].

Pese al transcurso del tiempo, el impacto que produjo el desarrollo de la provisionalidad no se despeja del campo judicial. La afectación de la inamovilidad y su incidencia directa en la independencia se convierte en un factor que contribuye a reforzar la cultura de la subordinación institucional. Las cifras oficiales sobre la provisionalidad demuestran que se trata de una realidad y al mismo tiempo un problema que por su magnitud afecta el desempeño del sistema judicial en su conjunto frente a la inacción y el silencio de las instituciones involucradas.

En la práctica, sin embargo, por encima de las cifras mostradas líneas atrás, el problema está en la cultura institucional que se puso en marcha durante los años de la intervención del sistema judicial por el régimen de la década de los años noventa. La escasa reacción mostrada por las autoridades judiciales frente a la intromisión, incluso el silencio y, como se ha dicho, la subordinación, se mantuvieron en el tiempo quizás para la sobrevivencia personal y luego se convirtió en un factor presente en el desarrollo de la función judicial en tiempos de democracia. Es probable que esas condiciones previas se hayan transformado hoy en tolerancia para la mayor comodidad en el cargo. Es posible que las enormes cifras que evidencian el déficit de jueces y fiscales titulares sea la expresión de una cultura autoritaria heredera de un proceso histórico cuyo origen tuvo en el 5 de abril de 1992 un momento fundamental.

Por lo dicho, enfrentar el problema de la ausencia de jueces y fiscales titulares constituye un desafío de la democracia para cumplir con el proceso de una transición aún no superada. La cultura en la que se explica este fenómeno proviene del proceso autoritario de los años noventa, de la intervención del ejecutivo en el sistema de justicia, de los ceses arbitrarios, la manipulación y cooptación de autoridades judiciales. Es el efecto de la aceptación silenciosa y la subordinación del cuerpo judicial. Superar el fenómeno de la provisionalidad es una tarea pendiente que las instituciones del sistema de justicia y, en particular, de la Junta Nacional de Justicia deben impulsar como parte de su lealtad con la Constitución y su compromiso con los valores de la república.

7. La ausencia de jueces y fiscales titulares: un problema estructural que incide en la cultura judicial

La justicia cumple una función esencial en el ordenamiento social. No es posible pensar en la configuración del sistema económico de una sociedad sin vinculación interna con un modelo de justicia. En todo caso, cuando esto no ocurre el sistema resulta inequitativo y termina por crear una reacción adversa de la comunidad. Por esa razón el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad[24]. La edificación institucional está condicionada por las características de esta estructura y por el papel que desempeña la justicia en ella. Por lo tanto, más allá de su contenido procedimental, el funcionamiento del sistema de justicia está vinculado al objeto de la justicia como un valor institucional de primer orden: la primera virtud de las instituciones sociales[25].

Lo dicho anteriormente se entiende fácilmente en la dinámica institucional cuyo objeto es satisfacer o permitir que se establezcan las condiciones necesarias para que las personas puedan ejercer sus derechos y libertades. Esa es la razón que justifica la existencia del orden jurídico-político, por lo tanto, se trata de un orden cuyo bienestar es fundamental para el conjunto de la sociedad. Es un orden en el que resulta extraña la posibilidad de que la pérdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros[26]. Esta perspectiva, de inspiración utilitarista, se revela en las políticas institucionales orientadas a mejorar las condiciones para la marcha del sistema de justicia, para lo cual se anteponen los procedimientos a los derechos y libertades. Esta idea no resulta coherente con el papel que cumple la justicia respecto del orden social, porque el contenido procedimental, en este caso, tiene un valor sustantivo y puede considerarse como parte esencial de los derechos y libertades.

Se afirma, por todo lo dicho, que la provisionalidad es un problema estructural en la medida que es un aspecto presente en la configuración del modelo judicial realmente existente. El carácter estructural proviene de esa realidad y se hace más intenso cuando se advierte que es un problema generalizado o de gran amplitud. La consecuencia de esta anomalía está presente en la precariedad que el hecho produce en el terreno de los principios y valores del ordenamiento, y por el escaso margen de legitimidad al que el sistema de justicia puede apelar.

Es un asunto de carácter estructural que incide abiertamente en el campo judicial, pensado desde el punto de vista de la cultura que surge como reflejo de la ausencia patológica de jueces y fiscales. Un problema que se ubica en el ámbito de la justicia, como componente de la estructura social, pero que genera consecuencias de enorme calado en la cultura jurídica: un aspecto superestructural por definición. Precisamente, es la cultura jurídica hilvanada desde los espacios judiciales en donde se prepara el bálsamo que acompañará el recorrido que implica la ausencia de jueces y fiscales titulares. La cultura jurídica está conformada por las teorías y las elaboraciones que sobre ellas se hacen en la dinámica de la práctica judicial, pero también por las adhesiones y convicciones, sin duda, por los prejuicios y creencias presentes en la textura del campo judicial. Esta cultura es tolerante con la provisionalidad o la existencia de supernumerarios. La realidad que este fenómeno implica se explica por la cultura que lo legitima con el discurso de la evasión.

8. Los principios de la función judicial frente a la ausencia de jueces y fiscales titulares: la independencia y la imparcialidad en el banquillo

La provisionalidad implica una excepción a los principios que sostienen el funcionamiento del sistema de justicia: independencia e imparcialidad son los puntos de referencia que orientan la teoría y el desempeño de las instituciones del sistema de justicia. Su implicancia está presente en la función de los jueces, pero también en las condiciones materiales requeridas para que los principios puedan realizarse en la mayor medida posible.

Este es el supuesto sobre el que se entiende la propia idea de “juez” en el ordenamiento constitucional. Los principios que concurren en su formación como un hito de las modernas repúblicas democráticas, sin embargo, no son piezas inmodificables. El sentido que define su práctica tiene un carácter dinámico y ordenado por los fines que están determinados en función de consideraciones históricas. Desde este punto de vista, los principios de la función judicial forman parte de los procesos de transformación que la humanidad, el derecho y las instituciones jurídicas deben enfrentar como resultado de la Segunda Guerra Mundial. Los principios se dirigen a la realidad material que adquiere un reconocimiento crucial, se adhieren a los fines que se reclama desde el plexo de los derechos humanos.

En esa perspectiva la función judicial reclama para sí condiciones que permitan su realización, porque de ella depende en gran medida la vitalidad de las democracias constitucionales. El papel que los jueces desempeñan enfrenta una permanente contienda con los intereses en conflicto. Los jueces deben establecer consideraciones que permitan organizar el desarrollo de los conflictos en forma ordenada, para que la respuesta al problema sea asumida por ambas partes como condición aceptable. Por esa razón los jueces con sus decisiones contribuyen a crear equilibrio social, las resoluciones judiciales forman el significado concreto del derecho y atribuyen legitimidad al ordenamiento legal y con ello al ejercicio del poder político.

Los principios de la función judicial son una extensión del significado que la Constitución tiene en el sistema de justicia. El modelo del ideal del Estado constitucional asume que se presentan en forma articulada en un mismo orden, pero su incidencia define también el contenido que los representa: la imparcialidad y la independencia de los jueces se refieren al mismo sujeto, pero definen contenidos diferentes, aunque complementarios.

a. Es necesario recordar el significado de la idea de autonomía como la capacidad de autogobierno de la institución que se refleja en sus relaciones institucionales con las entidades del Estado y que tiene como punto de referencia común el orden constitucional. La autonomía hace posible la realización de los principios y valores constitucionales en la organización del sistema de justicia, en el orden de su estructura interna, en las condiciones para la práctica judicial. La autonomía impide que se introduzcan consideraciones ajenas a tales fines desde la voluntad de otras agencias o autoridades del Estado. Es una condición vinculada al orden constitucional, por lo tanto, encuentra en él sus límites.

b. A estas consideraciones responde la exigencia de que el modelo judicial garantice la no sujeción orgánica (independencia externa) del juez, para evitar que las decisiones judiciales se vinculen a intereses ideológicos, económicos, políticos o de cualquier otro origen ajeno a los valores del caso en controversia. Al mismo tiempo y por consideraciones similares, se proscribe (independencia interna) la subordinación a jerarquías internas, del juez, considerado individualmente, o de algún cuerpo de magistrados, respecto de directivas de grados superiores que puedan influir en la adjudicación de derechos y garantías en los casos concretos[27].

c. La imparcialidad en su relación con la justicia influye específicamente en las condiciones para que esta realice o se niegue[28]. Implica que las decisiones judiciales correspondan a los elementos que forman parte del conflicto en el proceso y que sean susceptibles de la argumentación jurídica que los involucre. La imparcialidad permite edificar el escenario de principios y argumentos para impartir justicia en el caso concreto. La ausencia de imparcialidad niega esta posibilidad, pues se abre paso a la arbitrariedad y con ella la idea de juez se extingue. La prohibición de jueces extraordinarios, la predeterminación legal de la competencia de aquellos antes del hecho materia de juzgamiento, junto a la necesidad de garantizar la estabilidad en el cargo son las condiciones para enfrentar el problema que plantea la imparcialidad del juez: son factores que se integran para garantizar el desarrollo de un escenario confiable y propicio para la argumentación, incluso en medio de la diversidad de valores culturales de  los que participa la judicatura en una democracia constitucional[29]. Un espacio necesario para preservar otros principios, tales como la igualdad, la previsibilidad, así como el carácter no arbitrario de las decisiones judiciales[30]

Debido a los rasgos que definen el escenario de la “provisionalidad”, es posible advertir que se convierte en un instrumento que subordina y compromete la estabilidad del juez e incluso afecta su seguridad profesional, se crea un marco de condiciones que pueden vincular y afectar su decisión, por encima de sus convicciones sobre el derecho y la justicia, en uno o varios casos[31].  Está claro que la ausencia de garantías para la independencia también incide negativamente en la imparcialidad. La independencia judicial debería proteger al juez de la influencia del poder político y de los condicionamientos de cualquier otro tipo al punto de debilitar la imparcialidad[32].

La ausencia de jueces y fiscales titulares compromete directamente la inamovilidad, sobre todo si se trata de una patología como en el caso peruano. La inamovilidad es una garantía material para el resguardo de la función judicial, para impedir que esta quede expuesta a la atmósfera de los intereses y poderes que concurren en el campo de los órganos de gobierno judicial. La posibilidad de que un juez no sea removido de su cargo entra férreamente en el ámbito de los valores del campo judicial como parte de la reivindicación de la idea de juez y del sistema judicial desde los orígenes del Estado moderno. Pero se convierte en un factor indesligable del significado constitucional de la función judicial desde la construcción de los primeros estados constitucionales en Europa. Salvo que medien razones que lo justifiquen plenamente, la inamovilidad en el cargo es la regla.

El propio Tribunal Constitucional ha señalado que, sin inamovilidad en el ejercicio del cargo, “(…) el juez no tendría seguridad para ejercer su cometido de modo imparcial (…)”[33]. Y al respecto, es necesario recordar que la independencia por sí sola no garantiza la existencia de imparcialidad. Deducir esta relación en forma mecánica, supondría admitir la imparcialidad de todos los fallos judiciales, pese a que pudiera darse el caso de alguna decisión injusta en lo substancial.  Sin embargo, la falta de un juez independiente siempre traerá la posibilidad de un juez seguramente parcial. [34]

Por lo tanto, extender la provisionalidad y la existencia de jueces supernumerarios, tiene como efecto que la inamovilidad desaparezca. En consecuencia, se debilita el margen para la realización de los valores que sostienen la idea de juez: la independencia y la imparcialidad. Entonces, la perspectiva que ha servido para legitimar su presencia -la idea de juez- en nuestro país, obedece a una falacia en el razonamiento que se aleja de la Constitución o la entiende en forma des-integrada[35],  como si fuera posible restringir la independencia judicial sin alterar el significado que tiene el régimen político de una democracia constitucional, sin afectar el orden constitucional como un conjunto de valores y principios que se deben unos a otros.

La ausencia de jueces titulares en forma extendida pone en tela de juicio la existencia de independencia e imparcialidad de los jueces: la legitimidad de la impartición de justicia queda como un nombre vacío, como un efecto que liquida las expectativas mínimas del carácter jurisdiccional propio de la genealogía de un Estado constitucional en cualquiera de sus variantes en Occidente[36]. La enorme cantidad de jueces y fiscales que ocupan plazas sin tener el título para ello ha debilitado el orden judicial, lo ha convertido en un espacio que no responde a los principios constitucionales. La independencia y la imparcialidad no se pueden predicar de este orden, ni de quienes ejercen la función de jueces sin tener el título y parece que esto se hace igualmente difícil en el caso de quienes ocupan la función en calidad de provisionales. Por lo tanto, la dificultad o ausencia de condiciones para identificar los principios constitucionales que rigen la función judicial es en realidad un reflejo de la ausencia de condiciones materiales dispuestas para garantizar la idea de juez y la propia función judicial.

9. Cómo incide el problema de la provisionalidad más allá del campo judicial

La pregunta se puede reformular en los siguientes términos: i) ¿cómo se entiende la incidencia de la falta de jueces y fiscales titulares en las expectativas ciudadanas sobre la función judicial?; ii) ¿Cómo se entiende la incidencia de la falta de jueces y fiscales en la configuración de las relaciones económicas y políticas? Conforme a estas consideraciones es posible considerar lo siguiente:

a) La provisionalidad como un factor adverso a la legitimidad del sistema de justicia: la expectativa de la ciudadanía

Un aspecto que sobresale ampliamente en el escenario institucional creado por la ausencia de jueces y fiscales titulares es la débil legitimidad que lo ampara. Esta premisa es fundamental para entender el lugar de la ciudadanía en la agenda de intereses del sistema de justicia.  En otras palabras, la fuente de legitimidad de la función judicial proviene de un sistema complejo que involucra el reclutamiento y nombramiento, pero también en forma sostenida el ejercicio de la función judicial. Este complejo sistema de instituciones debe estar definido conforme a los principios constitucionales de la función judicial, tanto en su estructura y conformación orgánica como en la práctica argumentativa. En consecuencia, la ausencia o la debilidad de estos principios y lo que ellos involucran, incide negativamente en la legitimidad del sistema de justicia integralmente considerado.

La legitimidad se refiere a las razones que permitan justificar la aceptación de la autoridad o la capacidad de ejercer el poder y requerir obediencia para ello. La legitimidad constitucional, que es la estructura exigida en este caso, está referida a las razones de origen constitucional que definen el orden judicial, su estructura, su organización, sus funciones y la práctica de sus operadores.

Un ordenamiento judicial que carece de jueces y fiscales o cuando en lugar de estos se cuenta con la presencia mayoritaria de personas que ejercer estos cargos sin reunir las condiciones exigidas por los principios constitucionales para serlo, no solo enfrenta un problema de precariedad institucional, el problema de fondo es que ha perdido legitimidad. Por lo tanto, ha perdido autoridad para cumplir lo que la Constitución le ha encomendado. Ese sistema de justicia no es apto para impartir justicia.

Ahora bien, en la práctica institucional de las democracias constitucionales, la función judicial cumple un papel directamente político. Esto último, si no se pasa por alto que la función judicial involucra en su actuación -como ha dicho el profesor Sunstein- la idea de lograr acuerdos parciales, en medio de los profundos desacuerdos que definen la vida social y política[37]. Estos acuerdos parciales logrados a través de los procesos judiciales se convierten en una parte fundamental de las retículas del ordenamiento institucional. Ellas suponen la aceptación del derecho, que al mismo tiempo lleva consigo el resultado de la deliberación en la arena política –ciertamente, cuando esta existe-, pero también la aceptación del derecho como resultado de su resignificación debido a la realidad y en el contexto de los procesos judiciales[38]. Este material se convierte luego en un factor clave para crear estabilidad social, debido a la aceptación de estas decisiones y, por lo tanto, en una pieza necesaria para la sobrevivencia del régimen político y del sistema democrático en el que tiene lugar[39].

En consecuencia, la ciudadanía exige un cierto comportamiento de las instituciones de la democracia, entre ellas el sistema judicial, porque la existencia de la democracia tiene su origen y responde a los fines que la ciudadanía ha trazado. La democracia existe, como régimen político, para preservar el control sobre el ejercicio del poder político de modo que este no se desvincule de los fines previstos por la ciudadanía, pero además para garantizar la realización de los derechos y libertades ciudadanas. En esas dos razones que justifican la existencia del modelo democrático, aparece el sistema de justicia como pieza crucial, ya sea para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, impedir los actos arbitrarios del poder político, pero también para adjudicar los derechos fundamentales y definir las condiciones para que se garantice su exigibilidad y ejercicio.

La consecuencia de tener jueces y fiscales sin título para ejercer el cargo, pero además que esta sea una realidad masiva guarda una relación inevitable con la pérdida de autoridad frente a los ciudadanos, pero además con una pérdida de legitimidad respecto del papel que le toca desempeñar al sistema de justicia en una democracia constitucional.

b. La provisionalidad como un factor adverso a la política como actividad civilizatoria en el Estado constitucional

La ausencia de jueces y fiscales provisionales es una patología que arrastra consigo una práctica institucional que la alimenta. La designación de estas autoridades se produce para que ocupen plazas en forma permanente y, aún peor, para que lo hagan sin observar las reglas mínimas que la excepcionalidad tolera.  Es el ejercicio del poder del cargo que se expresa en el caso de los presidentes de cortes y las autoridades correspondientes del Ministerio Público sin responder.

Como se ha visto anteriormente, se trata de un escenario donde no se respetan los principios constitucionales de la función judicial, pero además no se respetan ni siquiera a los criterios más elementales de transparencia y justificación de los actos de autoridad que corresponde al ejercicio del poder en una democracia constitucional.

Estas consideraciones permiten asumir que estamos frente una forma de ejercicio político incompatible con la idea de la política como actividad civilizatoria, como acto cultural que hace posible la construcción de entornos para la sobrevivencia y la paz. En este caso, la ausencia de jueces y fiscales titulares se enfrenta con una forma de abierto decisionismo que depende del entorno de intereses y aptitudes de las autoridades, como si se tratara de una dictadura camuflada.

Por lo tanto, para enfrentar el problema de la provisionalidad se ha creado un estado de cosas completamente anómalo desde el punto de vista de la legitimidad del poder ejercido para ello. No corresponde a la idea de la política si nos atenemos al significado que esta adquiere en el proceso histórico para la construcción de los ordenamientos democráticos y se aleja del ideal del Estado constitucional.

c. La provisionalidad como un factor adverso al funcionamiento del sistema económico conforme a los principios de la Constitución

La ausencia de jueces y fiscales titulares ha servido para edificar sobre tierra movediza. La precariedad política y jurídica que este fenómeno produce también se refleja en forma negativa sobre el funcionamiento del sistema económico. En efecto, un sistema judicial sin legitimidad o con escasa legitimidad no es capaz de brindar ninguna confianza sobre sus decisiones. No es capaz de crear ningún tipo de identidad sobre el derecho y la política representada en las resoluciones de los casos concretos. La consecuencia de ello es que la seguridad jurídica se convierte en un enunciado vacío y engañoso o, en el mejor de los casos, en una posibilidad puramente circunstancial y marginal.

Estas condiciones reflejan un tipo de relación con el orden económico. El sistema judicial también es portador, a su manera, de los intereses que se disputan en el ámbito social y económico. Sin embargo, esta realidad no subvierte el significado de la impartición de justicia cuando esta responde a los principios del ordenamiento constitucional. Es en este punto en donde se produce el encuentro del derecho, la política y la vida social que crea la idea de los acuerdos parciales y alimenta las retículas del ordenamiento socia. Pero cuando este resultado proviene de las decisiones originadas en autoridades desprolijamente designadas, se abre un espacio de desequilibrio institucional que afecta todo orden de cosas, incluyendo las relaciones económicas.

Si entendemos la integridad[40] como lealtad a los principios del orden constitucional, esperando que ella permita que el comportamiento institucional sea refractario a la corrupción. Entonces, se advierte que el comportamiento de los actores económicos, como el caso de cualquier ciudadano que acude al sistema judicial para pedir que se le adjudiquen derechos, cifrará sus expectativas en las respuestas judiciales, esperando que estas sean coherentes y eficaces.

El problema va más allá de las sentencias que adjudican derechos y que representan algún valor económico. Esta es una idea que responde a la realidad de los ordenamientos constitucionales donde la economía no es un fin en sí mismo, ni el mercado lo es. El problema de la provisionalidad en este contexto se revela cuando se entiende que la economía y el propio mercado son instrumentos de la democracia: sirven para mejorar las condiciones de vida de las personas, para permitir el acceso a los derechos y libertades.

En consecuencia, la relación entre el sistema judicial y el orden económico se identifica en el ámbito de la relevancia que los recursos económicos tienen para los derechos. Esta es la preocupación básica de la función judicial y una de las condiciones para que ocurra es que las decisiones judiciales estén blindadas de la confianza basada en las características del modelo de juez. Cuando esto no ocurre, es decir, cuando no hay confianza ex ante debido a las anomalías en las que se desarrolla el fenómeno de la provisionalidad, no hay forma de considerar que las resoluciones judiciales pueden generar algún tipo de predictibilidad basada en razones porque su origen es espurio. Este es un escenario muy alejado de cualquiera de las acepciones de la seguridad jurídica[41].

Una judicatura en la que no se confía, que lleva consigo un cuestionamiento de origen por la provisionalidad de sus miembros no puede dar lugar a un sistema judicial transparente, apto para adjudicar derechos y establecer responsabilidades. Un sistema judicial, sin transparencia en los actos de sus autoridades, es fácil presa de la corrupción, resulta permeable a la influencia de los actores económicos y es incapaz de producir sentencias justas. Se convierte en un instrumento que distorsiona el papel que le toca desempeñar al sistema judicial en la sociedad y en esa medida poco apto para establecer las señales necesarias que desde sus sentencias funcionen como incentivos y límites del quehacer económico.

CONSIDERACIONES FINALES

La función judicial es una pieza fundamental en la estructura y el desarrollo del modelo político que conforma el estado-constitucional. La función judicial está ordenada para controlar el ejercicio del poder político y también para contribuir a que se garantice el ejercicio de los derechos fundamentales a la ciudadanía. Por todo ello, el problema que plantea la provisionalidad sobrepasa los límites del quehacer individual del juez, va más allá de las relaciones que se producen en el campo judicial y se convierte en un factor que distorsiona el funcionamiento del sistema político y la democracia. Este rasgo se agrava en la medida que los jueces producen una perspectiva ideológica debido a que atribuyen un sentido al derecho[42]. Es ingenuo suponer a estas alturas que la interpretación y la justificación sean el resultado de un ejercicio “neutral”. En consecuencia, la perspectiva ideológica de un juez que no está vinculado a los valores del ordenamiento constitucional no solo es discutible, más aún si se trata de un universo considerable de jueces provisionales. La ausencia de garantías institucionales mínimas, pero indispensables para la configuración de la práctica judicial es un contrasentido en la lógica de un modelo constitucional, pero además es una forma de ocultar los intereses que esa posibilidad lleva consigo en cada actuación judicial o fiscal. Es la zona de sombra que la provisionalidad representa.

La discrecionalidad para el nombramiento de los fiscales provisionales, y la ausencia de criterios básicos sobre estos nombramientos produce una realidad completamente anómala en quienes tienen la delicada responsabilidad de ejercer la función de titularidad de la acción penal por mandato constitucional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el problema de la provisionalidad judicial indicando lo siguiente: “43. La Corte observa que los Estados están obligados a asegurar que los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remoción. (…) En similar sentido, la Corte considera que la provisionalidad no debe significar alteración alguna del régimen de garantías para el buen desempeño del juzgador y la salvaguarda de los propios justiciables. Además, no debe extenderse indefinidamente en el tiempo y debe estar sujeta a una condición resolutoria, tal como el cumplimiento de un plazo predeterminado o la celebración y conclusión de un concurso público de oposición y antecedentes que nombre al reemplazante del juez provisorio con carácter permanente. (…)”[43]

La provisionalidad que presenta el sistema judicial peruano en modo alguno podría resultar compatible con lo que un sistema democrático constitucional demanda de la justicia y los jueces. La posición de los fiscales provisionales es semejante a la descrita debido a la precariedad de los criterios para su nombramiento: es una forma de “estado de cosas inconstitucional”. Un sistema judicial que carece en modo significativo de las condiciones exigidas por la Constitución a los jueces y a los fiscales donde la independencia, la imparcialidad y las condiciones específicas para cada caso se mantienen ausentes. Es fácil derivar de lo dicho que la inamovilidad, la idoneidad profesional y la especialidad son ajenas a esta realidad.

La consecuencia de este estado de cosas es un sistema de justicia precario desde el punto de vista institucional y altamente desprofesionalizado. Sin instrumentos que garanticen la legitimidad para ejercer el cargo, pero además sin una estructura interna que se ocupe de fortalecer el conocimiento y las competencias de quienes llegan sin haber cumplido las condiciones que el ordenamiento constitucional reclama. Un sistema judicial en el que no se confía, que lleva consigo un cuestionamiento de origen, que no puede dar lugar a una justicia transparente, apta para adjudicar derechos y establecer responsabilidades. Un sistema judicial, sin transparencia en los actos de sus autoridades, es fácil presa de la corrupción, resulta permeable a la influencia de diversos actores y es incapaz de producir sentencias justas. En esta realidad no debe extrañar que sean intereses individuales o de grupos sean los que movilicen las decisiones judiciales -y también las fiscales-, pues cumplen un papel central en la necesidad de legitimar los “poderes”[44] que se mueven por fuera los “intereses públicos” o del sentido republicano que debería imperar en este espacio.

El sistema judicial en estos términos se convierte en un instrumento poco apto para establecer las señales necesarias que desde las sentencias funcionen como incentivos y límites del buen funcionamiento del orden económico. La provisionalidad de jueces y fiscales en el Perú ha creado un escenario opuesto a los valores que se busca representar. Un espacio precario y desprofesionalizado que se atribuye la titularidad del ejercicio de la función judicial para llevar adelante la persecución del delito y la impartición de justicia.

Por todo lo expuesto, parece que la ausencia de jueces y fiscales provisionales no puede ser enfrentada con las medidas ordinarias derivadas de las convocatorias convencionales de la JNJ. Es necesario promover un gran plan para superar el problema de la provisionalidad y derrotar a los enemigos de la Constitución. Luego de tantos de reformas o intentos de reformas fallidas, la idea es que este plan se aleje de las orientaciones utilitaristas de lo judicial que inciden y se resumen en los cambios en la infraestructura y tecnología. Esta propuesta de reforma debe cambiar el centro de gravedad de los problemas a enfrentar y este debe ser la formación de los jueces y fiscales.

Una consideración al respecto exige reconocer que los candidatos a jueces y fiscales provienen de las mismas facultades de derecho de siempre y que las debilidades en la formación jurídica se mantienen como datos de la realidad. Por lo tanto, la idea de jueces titulares puede no cambiar mucho si todo se remite a cumplir las formas de los concursos de nombramiento. El caso no se representa como un problema de cantidades o cuotas. Y la JNJ no logrará avanza mucho en este propósito si mantiene las mismas formas y procedimientos exhibidos hasta ahora.

Se debe promover un cambio que responda a la emergencia del estado de cosas, sin perder de vista el largo plazo para superar el 51.75 % de provisionalidad en el Poder Judicial. Esta cifra involucra un programa de ascensos para los jueces titulares que se encuentran en calidad de provisionales, pero también, y quizás en forma prioritaria, a los jueces supernumerarios. La estrategia debe comprender el caso de los fiscales que en un 56% no son titulares. El plan debe contener los siguientes focos de atención: i) las facultades de derecho del país; ii) la Academia de la Magistratura; iii) los procesos de evaluación y nombramiento.

En el caso de las facultades de derecho, el plan debería contemplar la construcción de una alianza específica con las universidades para promover dos objetivos de interés para la Junta Nacional de Justicia, para el sistema judicial y para el país en su conjunto: i) por un lado, la mejora en la calidad de los estudios de derecho y, ii) por otro lado, la posibilidad de contar con candidatos más aptos para ocupar las plazas de jueces y fiscales.

Para estos propósitos es necesario articular una línea de trabajo que vincule los planes de estudios de pregrado con el quehacer judicial. Se debe promover una alianza entre la JNJ y las facultades de derecho (quizás solo algunas: las públicas) para proponer un plan de cooperación que permita articular y organizar mejor el plan de estudios con algún énfasis -pero no solo- en los problemas y dilemas de la función judicial. Se trata de comprender mejor el sentido de las materias y contenidos en función de una comprensión crítica del derecho. Esta idea de la enseñanza deberá ir acompañada de un enfoque sustantivo comprometido con los valores de la pluralidad y las demandas culturales de América Latina y nuestro país. El resultado de este trabajo debe concluir con las bases del plan de estudios, los lineamientos teórico- metodológicos para ajustar la enseñanza en todos los cursos y los programas de los cursos (syllabus), comenzando con la materia judicial. Este plan exige el acompañamiento de un conjunto de profesores de todo el país que tengan la disposición de contribuir a enfrentar el problema de la provisionalidad.

En el caso de la Academia de la Magistratura el plan debe proponer una reforma en todos los niveles de la institución: el directivo, el organizativo, el docente. Se trata, sin duda, de una reforma legal que atañe a la organización de la AMAG, pero que tiene una relación profunda con el quehacer de la JNJ y con los principios de la función jurisdiccional que se vertebran en el proceso de formación de jueces y fiscales.

En el plano directivo se debe suprimir la existencia del Consejo Directivo tal como existe y con las atribuciones que tiene en la actualidad. Los resultados a la vista de su gestión demuestran el fracaso más absoluto. Los jueces supremos, fiscales supremos y miembros de la JNJ no deben formar parte del Consejo sino para fines consultivos. Los jueces deben dedicarse a juzgar y los demás representantes institucionales deben cumplir el papel que tiene asignado en sus entidades respectivas. La autoridad más importante de la AMAG debe ser el director general y es necesario profesionalizar este cargo. Para ello un profesor universitario con la calidad de principal debe ser quien dirija asuma esta responsabilidad. La AMAG debe convertirse en una verdadera escuela de formación de jueces. Por ello, es necesario reconfigurar el plan de estudios, los enfoques teórico-metodológicos y, además, se debe proponer la creación de una estructura docente de tiempo completo que sostenga el sistema de formación y las reformas propuestas. La regla general para los profesores de la AMAG exige que estos no estén dedicados al litigio.

Se debe crear una unidad en la JNJ que sirva para coordinar la actividad de formación que brinda la AMAG. Es necesario que se termine la desarticulación entre la función constitucional que cumple la JNJ en materia de nombramiento y ascenso de jueces y fiscales, y la función ejercida por la AMAG en materia de formación. Esta unidad debe permitir reconfigurar el sistema de reclutamiento y evaluación. Este proceso hoy se reduce a uno o dos exámenes escritos de conocimientos, más una entrevista personal junto a otros criterios conforme a la Ley de Carrera Judicial o Fiscal. Sin embargo, para el tiempo de experiencia y formación que se requiere de un juez o fiscal, el sistema de evaluación (sea el nivel inicial o avanzado de los candidatos) debe desarrollarse a través de procesos de formación – evaluación con duración en el tiempo (6 meses como mínimo para los niveles iniciales), para reconocer el perfil y las potencialidades de los candidatos. En este modelo de evaluación no será necesaria la única prueba escrita o la entrevista final.

El problema que supone la provisionalidad reclama una atención prioritaria aún por encima del actual momento político. Una política de Estado no produce resultados al día siguiente, pero es necesario empezar por reconocer el problema y la necesidad de enfrentarlo en forma específica, articulando a todos los actores implicados y exigiendo la responsabilidad de todas las autoridades que tienen parte en el asunto. Las autoridades del sistema judicial deben tener presente que la idea de gobernar demanda más que administrar la crisis y la precariedad. La lealtad a los valores constitucionales exige a veces ir más allá de la conveniencia y comodidad que demanda el solo cumplir con la ley.


* Este trabajo tiene como punto de referencia el informe: GONZALES MANTILLA, Gorki. Elaborado para el programa de «Mejoramiento de los servicios de justicia no penales a través de la implementación del expediente judicial electrónico” – PMSAJ-EJENOPENAL-UAF, junio de 2022.

[1] La expresión tiene como punto de referencia el significado que Douglas North atribuye a las instituciones como límites, pero también como prácticas: NORTH, Douglas Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño económico. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 14.

[2] Desde los escritos de Montesquieu, Hobbes o Locke se observa la evolución de las ideas sobre la función del juez en su relación con el nuevo estado, del nuevo orden político y de relación entre la primera con el significado de ejercicio del poder y la legalidad en este nuevo orden. La discusión abierta con los procesos revolucionarios en Estados Unidos y Francia es crucial para entender la influencia de esta argumentación y del programa ideológico que ella implica. Los escritos contenidos en El Federalista, para el caso americano, refieren la esa enorme influencia en las voces de Hamilton, Madison y Jay, además de los escritos de Alexander de Tocqueville.

[3] Esta información corrobora la tendencia señalada anteriormente en el Boletín Estadístico Institucional del Poder Judicial, donde al 31 de diciembre del 2021 “(…) se observa que la cantidad total de jueces se incrementó en 3.5% (120) respecto al mismo periodo del año anterior, la condición laboral de los jueces provisionales se incrementó en 14.6% (87), los jueces supernumerarios 13.7% (154) en tanto que los jueces titulares disminuyeron en 7.3% (121) magistrados”. Véase aquí.

[4] Como se verá más adelante los criterios para incorporar fiscales provisionales son sumamente flexibles o más bien inconsistentes con el significado constitucional del Ministerio Público.

[5] Boletín Estadístico del Ministerio Público. Véase aquí.

[6] Poder Judicial. (2018). Situación actual de las cortes superiores del país. Lima: Fondo Editorial del Poder Judicial. Véase aquí.

[7] Ibid. p. 31.

[8] Ibid. p. 33.

[9] Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. Los Jueces. Carrera Judicial y Cultura Jurídica. Lima: Editorial Palestra-Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 404.

[10] Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. Jueces y ratificación judicial en el Perú: la persistencia autoritaria. En: Cultura constitucional y derecho viviente. Escritos en honor al profesor Roberto Romboli. Tomo II. Lima: Centro de Estudios Constitucionales. Tribunal Constitucional del Perú, 2021, p. 1558 y ss.

[11] GONZALES, MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Universidad Diego Portales, p. 56.

[12] Decretos Leyes 25423, 25437, 25442, 25446, 25492, 25529 y 26118, actualmente derogados.

[13] Fueron 134 magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pública: 13 magistrados de la Corte Suprema; 33 vocales de la Corte Superior de Lima, 8 vocales de la provincia constitucional del Callao; 47 jueces de primera instancia de Lima; 6 fiscales superiores del Callao; 19 fiscales provinciales de Lima; 10 fiscales provinciales del Callao; 6 jueces de primera instancia del Callao. También se produjo el cese del Fiscal de la Nación.

[14] GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, interés Público y Derechos Fundamentales, p. 56.

[15] SAN MARTÍN, César (1992). “La justicia en el Perú y el golpe de Estado del presidente Fujimori” En: Jueces para la democracia. N° 15, Madrid, p. 66.

[16] GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Op. cit., p. 514.

[17] SAN MARTÍN, César. Op. cit., p. 67.

[18] Loc. cit.

[19] Ibid, p. 68.

[20] Comisión Interamericana de Derechos Humanos – Organización de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, Op. cit. 12. párrafo N.° 14.

[21] Ver: Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS). Secretaría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 283.

[22] GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Op. cit., p. 406.

[23] Véase Cubas Villanueva, Víctor. Constitución, proceso y poder político. Palestra Editores: Lima, 2000, p. 123.

[24] RAWLS, John. Una teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 19.

[25] Loc. cit.

[26] Ibid., p. 20.

[27] Véase al respecto: ROMBOLI, Roberto. “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I: Antologia di scritti. Pisa: Edizione Plus – Università di Pisa, (2002), p. 146. Del mismo modo: SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costittuzionale. Torino: G. Giapichelli, Editore, (1997), 142.

[28] Este es un rasgo que proviene de la caracterización de la justicia como imparcialidad en los términos propuestos por John Rawls para definir la estructura del orden social, en los términos de una sociedad bien ordenada. Rawls, Op. cit., p. 30.

[29] ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado y alcance del principio en el ordenamiento constitucional italiano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú-Palestra editores, 2005, p. 202

[30] ZAGREBELSKY, Gustavo (1992). Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, pp. 201-203.

[31] ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Op. cit., 198

[32] BOBBIO, Norberto. «Quale giustizia, quale legge, quale giudice». En Questione Giustizia. Milano: Franco Angeli, 2004, p. 270-271.

[33] Exp. 3361-2004-AA/TC del 12 de agosto de 2005, Fundamento 12.

[34] ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Op. cit., 198.

[35] TRIBE, Laurence y Michael C. Dorf. (2010) Interpretando la constitución. Lima: Editorial Palestra, 2010, p. 58.

[36] MONATERI, Pier Giuseppe (2018). Geopolítica del diritto. Genesi, governo e dissoluzione dei corpi politici. Roma-Bari: Editorial Laterza, 2018, pp. 97-98.

[37] SUSTEIN. Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York-Oxford: Oxford University Press. 1996, pp. 5-6.

[38] Loc. cit.

[39] Loc. cit.

[40] Esta es la mejor manera de entender la importancia de la integridad, al margen de perspectivas como las sostenidas en el Estudio de la OCDE sobre Integridad en el Perú.  Resultados y recomendaciones. Véase aquí.

[41] Se advierte que: “Se necesitan medidas urgentes para reducir el número de puestos vacantes tanto en el Poder Judicial como en el MP, eliminar el uso de jueces y fiscales provisionales y aumentar la continuidad del personal de investigación en casos concretos, incluidos fiscales y jueces, en la mayor medida posible”. Estudio de la OCDE sobre Integridad en el Perú. Resultados y recomendaciones. Véase aquí.

[42] KENNEDY, Duncan. Izquierda y Derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2010, p. 29.

[43] Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N.° 182.

[44] KENNEDY, Duncan. Op. cit., p. 29.

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