La sentencia recientemente emitida por la Corte Suprema de la República que declara la nulidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, cierra una disputa legal sin precedentes en nuestro país y que se abrió en abril del 2022 con una decisión unilateral e inconsulta del gobierno de Pedro Castillo de prohibir la tercerización de las actividades nucleares empresariales.
Tal disputa, involucró a empresas, gremios empresariales, sindicatos, al Poder Judicial, al Indecopi y al Estado. Mientras el Estado y los sindicatos sostenían que la prohibición era válida y que el decreto supremo solo modificaba el reglamento original de la Ley (DS 006-2009-TR), los empleadores y gremios empresariales sostenían que el Decreto Supremo 001-2022-TR modificaba ilegalmente la Ley 29495 de Tercerización.
La controversia en tres frentes
La controversia tuvo lugar en tres frentes: el administrativo, el de las acciones de amparo y el de las acciones populares. En el primer frente, los denunciantes buscaron la ilegalidad del decreto supremo; en el segundo frente, pretendían que el decreto no se les aplique a cada uno de ellos y, en el tercero, buscaron la nulidad con efectos generales del decreto supremo, lo que finalmente ocurrió.
En el frente administrativo, el Indecopi declaró la ilegalidad del decreto supremo mediante Resolución 270-2023/CEB-Indecopi, luego de haber suspendido cautelarmente sus efectos desde los primeros meses posteriores a su emisión. Una vez que se declaró la ilegalidad del decreto, los demás procedimientos ante el Indecopi quedaron en suspenso, sujetos al resultado de los procesos de acción popular en la vía judicial.
En el frente judicial, los procesos de amparo fueron inicialmente favorables a varias empresas, que obtuvieron medidas cautelares y algunas sentencias a su favor. Pero meses después, esas sentencias, salvo uno que otro caso, fueron revocadas y se declararon improcedentes tales acciones de amparo. El año pasado, en setiembre, el Tribunal Constitucional, al resolver en última instancia uno de esos procesos de amparo, mediante sentencia recaída en el expediente 3097-2024-PA/TC, declaró que el decreto supremo no violaba la Constitución, pero agregó que le correspondía a la Corte Suprema -en los procesos de acción popular antes mencionados-, analizar si el decreto supremo violaba el principio de jerarquía normativa, pues ello no fue analizado por el Tribunal Constitucional.
Respecto de las acciones populares, la Corte Suprema mediante sentencia de última instancia de fecha 3 de noviembre de 2025 y publicado recientemente, ha señalado, por un lado, “que no es posible mantener la legalidad y constitucionalidad de algunos extremos de los artículos 2, 5 y 9 del Decreto Supremo Nro. 001-2022-TR, bajo una supuesta interpretación del núcleo del negocio, porque no se cumple con la función de clarificarla” y; por otro, que “las disposiciones reglamentarias (contenidas en el decreto supremo 001-2022TR) afectan el principio de jerarquía normativa, al desnaturalizar y contradecir el contenido de la ley que regula los servicios de tercerización…” declarando el decreto supremo nulo por ser ilegal e inconstitucional.
Efectos de la sentencia
La sentencia de la Corte Suprema es el punto de cierre de toda la discusión acerca de la legalidad y constitucionalidad del Decreto Supremo Nro. 001-2022-TR, porque mediante el proceso de acción popular se lleva a cabo el “control concentrado” de la legalidad y constitucionalidad de las normas de jerarquía menor a la legal. Esa forma de control determina que lo resuelto por la Corte Suprema es de aplicación general en todo el sistema jurídico.
De acuerdo con lo anterior, los efectos de esta sentencia se proyectarán sobre los procedimientos administrativos por cese de barreras burocráticas que se suspendieron, a la espera de la sentencia de la Corte Suprema, por lo que es previsible que el Indecopi, en todos esos procedimientos, declare la ilegalidad de la norma, siguiendo lo establecido en el artículo 8.3 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas.
En el caso de los amparos, el resultado de la acción popular podría determinar que los que estén aun trámite se declaren improcedentes porque la norma que los motivó ya fue anulada. Últimamente, el Tribunal Constitucional en el caso de amparos similares al seguido en el expediente 3097-2024-PA/TC ha variado su criterio, declarando improcedentes las demandas de amparo, porque la materia sobre la que tratan es similar a la contenida en el expediente 3097-2024-PA/TC; porque el Indecopi suspendió los efectos del decreto supremo y porque el propio Tribunal Constitucional declaró -mediante sentencia recaída en el expediente 013-2014-PI/TC- que la ley de tercerización no violaba la Constitución.
Y, finalmente, respecto de las entidades encargadas de hacer cumplir el decreto supremo, como la Sunafil, desaparece toda posibilidad de exigir su cumplimiento.
La discusión legal que acabamos de describir no tiene precedente en el derecho laboral peruano. Ella ha involucrado no menos de 500 denuncias administrativas ente el Indecopi, un número similar de demandas de amparo y al menos 8 procesos de acción popular acumulados que han sido resueltos con la sentencia recaída en la Acción Popular 30989-2023, que ha declarado nulo el Decreto Supremo 001-2022-TR por ilegal e inconstitucional.
En conclusión: Todo lo narrado evidencia claramente lo inconveniente que fue la promulgación del Decreto Supremo Nro. 001-2022-TR y lo arbitrario e inconsulto de su promulgación, lo que debe llevar a futuro a nuestros legisladores y al Poder Ejecutivo a utilizar la vía del consenso como el mejor camino para regular las normas más importantes en nuestras relaciones laborales.
Sobre el autor: Luis Vinatea Recoba es socio de Vinatea & Toyama
