La persecución penal del presidente de la República durante el ejercicio de su mandato

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Dentro del catálogo de altos funcionarios públicos previsto en el artículo 99 de la Constitución, se encuentra el presidente de la República. Allí se prevé que corresponde a la Comisión Permanente acusarlo constitucionalmente ante el Congreso por infracción de la Constitución y por todo delito que cometa en el ejercicio de sus funciones, hasta cinco años después de que haya cesado en estas.

Una acusación constitucional, que tiene un sentido amplio, se puede distinguir por la existencia de infracción a la Constitución, que tiene que ver con el procedimiento parlamentario de acusación constitucional basado en el juicio político, como por la existencia de delito que se cometa en el ejercicio de sus funciones públicas, que tiene que ver con el procedimiento parlamentario de acusación constitucional basado en el antejuicio político. Por eso se sostiene que la responsabilidad jurídica del presidente de la República, conforme a nuestro ordenamiento constitucional, se distingue entre la responsabilidad jurídica penal (antejuicio político) y la responsabilidad jurídica constitucional (juicio político)[1].

A nivel del Congreso de la República, la consecuencia jurídica que existe por infracción a la Constitución, en el que se realizará el procedimiento parlamentario de acusación constitucional sustentado en el juicio político, es totalmente diferente con respecto al delito que se cometa en el ejercicio de las funciones públicas, en el que se realizará el procedimiento parlamentario de acusación constitucional sustentado en el antejuicio político.

Mientras que por infracción a la Constitución se podrá manifestar la función congresal sancionadora por responsabilidades estrictamente políticas (faltas políticas aun cuando no exista la comisión de un delito) realizadas en el ejercicio de sus funciones, en el que se podrá imponer la sanciones de suspensión, inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por diez años o destitución; por delito cometido en el ejercicio la función pública el Congreso no podrá sancionar sino acusar, levantar la prerrogativa funcional del alto funcionario público, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal, sin perjuicio de imponer sanciones políticas por la comisión de delitos funcionales siempre que estos hayan sido previamente declarados como tales en una sentencia condenatoria firme por el Poder Judicial[2].

Por lo que se describe, un presidente de la República podría ser acusado constitucionalmente tanto por infracción a la Constitución (juicio político), como por delito cometido en el ejercicio de sus funciones públicas (antejuicio político). Sin embargo, este artículo 99 de la Constitución debe ser necesariamente concordado con el artículo 117 del mismo texto constitucional, que establece que el presidente de la República solo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones como de otros organismos del sistema electoral[3]. Esta limitación de supuestos para que un presidente de la República pueda ser acusado durante su mandato busca proteger, en sí, la institución Presidencia de la República.

Para que exista una acusación contra el presidente de la República por un supuesto distinto a lo que se encuentra expresamente señalado, debe ser luego de culminado su mandato presidencial, antes no. Véase que el término acusación redactado en el artículo 117 de la constitución no distingue supuestos, pudiendo comprender los casos por infracción a la Constitución (juicio político), por delito cometido en el ejercicio de sus funciones públicas (antejuicio político), por delito cometido antes de haberse asumido el cargo presidencial (que puede ser por un delito común o por un delito especial), como por un delito común cometido durante el tiempo que se ejerce el mandado presidencial.

Un presidente de la República no podría ser válidamente acusado durante el ejercicio de su mandato, por un supuesto diferente al que se encuentra previsto en la Constitución. Seguramente es materia de reflexión jurídica, en términos de lege ferenda, introducir bajo una próxima reforma constitucional supuestos distintos y nuevos, a los ya autorizados, para que se pueda formular acusación al presidente de la República durante la vigencia de su cargo, esto es, por la comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos sexuales, por decir algunos supuestos.

Fuera de los supuestos expresamente autorizados en el artículo 117 de la Constitución, el presidente de la República durante su periodo no puede ser sancionado con la suspensión, inhabilitación o destitución producto de un juicio político por infracción a la Constitución, ni podrá ser suspendido en sus labores producto del antejuicio político por la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones.

El término acusación que hace uso el articulo 117 de la Constitución debe ser entendido con un contenido amplio, en el que se incluya tanto a la acusación constitucional como a la acusación fiscal:

  • Acusación constitucional de la Comisión Permanente del Congreso de la República por la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones públicas.
  • Acusación constitucional de la Comisión Permanente del Congreso de la República por la comisión de una infracción a la constitución en el ejercicio de las funciones públicas.
  • Requerimiento acusatorio de un Fiscal Provincial en lo Penal por la comisión de un delito cometido antes de haberse asumido el cargo presidencial, pudiendo ser este un delito común o un delito especial.
  • Requerimiento acusatorio de un Fiscal Provincial en lo Penal por la comisión de un delito común cometido durante el tiempo que se ejerce el cargo presidencial.

Un supuesto particular es la imputación que puede existir a un presidente de la República, durante su periodo de mandato, por la posible comisión de un delito contra la administración pública en el ejercicio de sus funciones públicas, en las modalidades de colusión, patrocinio ilegal, cohecho pasivo, tráfico de influencias, etc. Si fuera este el caso, el presidente de la República tendría que ser investigado preliminarmente, entiéndase como diligencias preliminares o actos iniciales de investigación, por el Despacho de la Fiscalía de la Nación, conforme a las reglas del proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, cuyo artículo 449 del Código Procesal penal apunta que “El proceso penal contra los altos funcionarios públicos taxativamente designados en el artículo 99 de la Constitución, en el que se incluye el Presidente de la República, por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones públicas y hasta cinco años después de haber cesado en él, se regirá por las reglas del proceso común, salvo las que se establecen en este Título”.

Conforme se puede apreciar y sin apasionamientos carentes de razonabilidad, si bien existen limitaciones delictuales para acusar a un presidente de la República durante su periodo de mandato (numerus clausus), sin embargo, no hay limitaciones para investigar a este mismo presidente de la República por cualquier delito. Una cosa es iniciar y llevar a cabo una investigación y otra cosa muy distinta es formular acusación cuando este se encuentre en ejercicio del cargo.

En el supuesto que un Despacho de la Fiscalía de la Nación sostenga, para un caso en concreto, que “SE RESUELVE: PRIMERO: HABER MÉRITO PARA INVESTIGAR PRELIMINARMENTE A (…), en su condición de Presidente de la República por la presunta comisión del delito contra la administración pública (…) en agravio del Estado debiéndose suspender el inicio de los actos de investigación hasta la culminación de su mandato presidencial (…)”, es prácticamente una contradictio in terminis, ya que no se puede, jurídicamente hablando, que por lado se diga que hay mérito para investigar preliminarmente a una persona justamente por su condición de presidente de la República, para luego decir que los actos de investigación deben suspenderse hasta que tal persona culmine su mandato presidencial. Si hay mérito para abrir investigación preliminar es justamente para realizar actos de investigación y no para suspenderlos.

Un Despacho de la Fiscalía de la Nación, que es parte integrante del Ministerio Público, debe actuar siempre con objetividad y como defensor de la legalidad, por lo que una decisión de esa manera sería ir en contra justamente de uno de los fines inmediatos de las diligencias preliminares, que es la de realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión y asegurarlas debidamente, incurriéndose en una omisión de deberes funcionales. No se puede equiparar la institución procesal de investigar con la otra institución procesal de acusar.

El Despacho de Fiscalía de la Nación no solo podría iniciar y llevar a cabo una investigación preliminar contra un presidente de la República por la posible comisión de un delito en ejercicio de sus funciones, sino que llegado el momento podría posteriormente formular denuncia constitucional ante el Congreso de la República, para que este realice el procedimiento parlamentario de acusación constitucional basado en el antejuicio político, denuncia constitucional que tendría que ser derivada a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales

Por este motivo, nos encontramos de acuerdo con la Defensoría del Pueblo que, a través del Pronunciamiento N.° 01/DP/2022 del 5 de enero 2022, ha tenido bien sustentar que la decisión del Ministerio Público de abrir investigación preliminar al presidente de la República por la presunta comisión de delitos contra la administración pública, por un lado, y, a la vez suspender los actos de investigación hasta la culminación de su período presidencial, por otro lado, conforme lo hemos sustentado concordantemente en líneas anteriores, resulta a juicio institucional contradictoria, por lo que, el artículo 117 de la Constitución no debe ser interpretado de manera literal ni aislada de otros mandatos constitucionales de obligatorio cumplimiento (principios de lucha contra la corrupción, transparencia y legalidad), no pudiéndose concluir que la inmunidad presidencial sea de carácter absoluta. De acuerdo a lo también sostenido por el suscrito anteriormente, la Defensoría del Pueblo resalta que aun cuando no sea posible una eventual acusación contra el mandatario en funciones, nada impide el desarrollo de una investigación que permita esclarecer la verdad, en la que no toda investigación necesariamente culmina con una acusación[4].

La persecución penal de un presidente de la República, como alto funcionario público que es, no es igual que a cualquier ciudadano; ni siquiera es igual la persecución penal de este frente a los demás altos funcionarios públicos señalados en el artículo 99 de la Constitución. Pero eso no nos debe llevar a confundir o a inducir a error, una vez más, que investigar a un presidente de la República tiene identidad o congruencia que acusar a este mismo presidente de la República.

Lo dicho en líneas anteriores, no tiene nada que ver con un posible pedido de vacancia presidencial por la causal de permanente incapacidad moral. Como ha sido advertido por cierto sector de la doctrina nacional: Evidentemente el proceso de vacancia por incapacidad moral es diferente a una investigación fiscal. Mientras el primero tiene consecuencias absolutas, no necesita ningún estándar probatorio y se decide a través de un debate congresal que finalmente concluye en una emisión de votos; el segundo sigue una serie de garantías, tiempos, derecho de defensa y procedimientos contemplados en un Código para que recién se pueda obtener un resultado[5]. Esto sin perjuicio de que el fundamento de la vacancia presidencial por la causal de permanente incapacidad moral debe estar asociado, según la doctrina constitucional especializada, a una incapacidad mental y no vinculado con una responsabilidad jurídica[6].

Siendo este un debate académico y no político, es todo lo que se puede decir por el momento por parte del suscrito.


[1] Cfr. Cairo Roldán, Omar. “La responsabilidad jurídica del presidente de la República en el Perú”. En: Pensamiento Constitucional N° 22, revista especializada en Derecho Constitucional de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017, pp. 9-20, en el que se agrega que se debe distinguir de la responsabilidad política, ya sea en su modalidad difusa e institucional.

[2] El Tribunal Constitucional nacional, por medio del Exp. N.° 0006-2003-AI/TC-Lima del 1 de diciembre de 2003 (65 Congresistas de la República), sostuvo lo siguiente:

“§1. El antejuicio político 3. (…) En ese sentido, en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99° de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. (…) Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el Poder Judicial (…) 15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: ¿Acaso el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa, porque si así fuera se quebraría no solo el principio de separación de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), sino también el principio de presunción de inocencia (párrafo e, inciso 24), de su artículo 2°). Es por ello que la referida frase del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso, debe ser interpretada como aquella potestad sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enumerados en el artículo 99° de la Constitución, siempre que dichos delitos hayan sido previamente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretación contraria. (…) §2. El juicio político Juicio político por infracción constitucional 18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, no sólo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99°, sino también en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. (…) Sobre el procedimiento aplicable a los juicios políticos 24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado por el artículo 89° del Reglamento parlamentario se encuentra, prima facie, dirigido a regular el procedimiento de acusación constitucional para los casos de antejuicio político, este Colegiado exhorta al Congreso de la República a regular un procedimiento de acusación constitucional para los casos de juicio político, conforme a las características de dicha institución que se desprenden de esta sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del artículo 89° del Reglamento sea aplicado también a los juicios políticos, mientras resulten compatibles con las características de dicha institución. 25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el momento, debe interpretarse que en los artículos 99° y 100° de la Constitución se contempla tanto el antejuicio político como el juicio político. En el antejuicio político, que debe versar sobre materia estrictamente jurídica, el Congreso sólo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, bastando para ello, en este caso, la votación favorable de una mayoría simple. El juicio político es un procedimiento de contenido eminentemente político, seguido en su totalidad ante el Congreso de la República, en el que éste tiene la potestad de ~ sancionar al funcionario por razones estrictamente políticas (…)”. 

[3] En la doctrina nacional, Cairo Roldán, Omar. “La responsabilidad jurídica del presidente de la República en el Perú”. En: Pensamiento Constitucional N° 22, revista especializada en Derecho Constitucional de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017, p. 14, sostiene: “La prohibición de formular acusaciones, prevista en el artículo 117 de la Constitución (salvo aquellas que se refieren a los delitos mencionados en esta norma), solo comprende a las acusaciones penales, es decir, no constituye un impedimento a la interposición de demandas civiles contra el presidente de la República durante su mandato”.

[4] Es importante que la Defensoría del Pueblo haya culminado su Pronunciamiento solicitando lo siguiente: Finalmente, la Defensoría del Pueblo solicita al Ministerio Publico reexaminar su decisión integrando todas las normas y principios constitucionales. En todo caso, considera que corresponde al procurador general del Estado solicitar la reconsideración con la finalidad de que la investigación preliminar no sea suspendida.

[5] Atahuamán, Jhuliana. “El Ministerio Público no puede con Pedro”. En: Heraldos Perú, Edición 0, enero de 2022, p. 52.

[6] Cfr. Cairo Roldán, Omar. “La responsabilidad jurídica del presidente de la República en el Perú”. En: Pensamiento Constitucional N° 22, revista especializada en Derecho Constitucional de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017, pp. 17-18: “En consecuencia, la vacancia por permanente incapacidad moral del presidente de la República no tiene ningún vínculo con la responsabilidad jurídica de este funcionario. En efecto, porque mientras dicha vacancia se debe declarar cuando el Congreso constata que el presidente de la República adolece de una deficiencia mental que le impide realizar juicios morales, la responsabilidad jurídica de este funcionario se genera cuando este, sin adolecer de ninguna deficiencia mental que lo convierta en inimputable, realiza un acto contrario al ordenamiento jurídico”.

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Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro Integrante de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa (AIDPEE). Títulos de Especialización en Derecho Penal Económico y Derechos Humanos, Derecho Penal Económico y Teoría del Delito, ambos otorgados por la Universidad de Castilla - La Mancha (España). Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Docente en la Academia de Práctica Forense del Colegio de Abogados de Lima (2005-2019).