Recensión a Rolando Márquez Cisneros, La conducción con una determinada tasa de alcohol. Un estudio sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto (Marcial Pons, Madrid, 2016)

Roberto Cruz Palmera
Universidad Autónoma del Caribe (Colombia)

La monografía de Rolando MÁRQUEZ CISNEROS constituye la publicación de su tesis doctoral, defendida en la Universitat Pompeu Fabra, bajo la dirección del Prof. Ramón RAGUÉS I VALLÈS. La obra tiene como objeto analizar la legitimidad del llamado delito de conducción con una determinada tasa de alcohol, en concreto, desde la óptica de los principios de lesividad y de fragmentariedad.

En este trabajo el lector podrá constatar que la investigación acaba trazando no pocas aportaciones, más allá de la propuesta específica de tipificación que se considera legítima o ajustada a dichos principios. Este trabajo entra a cuestiones tanto generales como principales; es decir, va más allá de la cuestión de si el precepto ha de tipificarse o no, cómo y por qué hay que hacerlo.

El libro se compone de cinco capítulos: I. El Derecho penal de la seguridad vial: ¿Manifestación de un «moderno Derecho penal?, II. Consideraciones generales sobre los delitos de peligro, III. Bien jurídico-penal, IV. La conducta típica del segundo supuesto del art. 379.2 del Código penal, y V. La legitimidad de la intervención penal en el delito de conducción con una determinada tasa de alcoholemia.

Capítulo I

El autor nos aproxima a la crítica del precepto objeto de estudio desde una perspectiva del derecho penal contemporáneo. El texto se inicia con lo que considera «la causa o las causas» de la aparición de este nuevo precepto. En su opinión, obedece a dos motivos: el primero, una respuesta a la exigencia de la sociedad, esto es, la intolerancia de accidentes viales que, a causa de la conducción bajo los efectos del alcohol, producen muertes, lesiones graves y lesiones leves (pp. 29-30). Respecto al segundo motivo, más allá de las exigencias sociales, MÁRQUEZ CISNEROS sostiene que la reforma penal que introduce este precepto refleja un cambio de mentalidad en nuestra sociedad, pues los ciudadanos ahora son más conscientes de que la conducción bajo el consumo de alcohol es una conducta que puede ser realizada por buenos y malos (cfr. p. 32). Seguidamente, ofrece una síntesis de las críticas doctrinales al precepto. Básicamente se refieren a la notoria fricción con algunos principios básicos del Derecho penal: lesividad, proporcionalidad, intervención mínima…

En su planteamiento, esta notoria contradicción mostraría «una nueva faceta del Derecho penal», esto es, la de ser un instrumento preventivo que tipifica infracciones formales (cfr. p. 40). Explica luego la dilucidación entre dos instrumentos, derecho administrativo sancionador y derecho penal, que se evidencia, por ejemplo, cuando se criminalizan conductas de mera desobediencia a la ley, pues no requieren ni elementos probatorios de peligrosidad ni ninguna clase de lesión que «posibilite» la intervención penal. En efecto, MÁRQUEZ afirma que «solo la observancia de tales principios hará posible la diferencia material entre ilícito penal y administrativo» (cfr. p. 43). También en este apartado encontramos el concepto de injusto del «delito de conducción bajo una determinada tasa de alcohol». Concepto que se apoya básicamente en los efectos que produce dicha sustancia sobre los rendimientos de la conducción, en pocas palabras, influencia etílica. Aparte, el concepto de injusto es tratado con más detenimiento en otros lugares (pp. 83, 85, 118, 131). Para el autor, la LO 15/2007 sería el mejor exponente de la tendencia expansionista del Derecho penal.

Capítulo II

Muestra una crítica general de los delitos de peligro, que se inicia con un análisis de la expresión ‘peligro’. A partir de ese momento, el autor trata de confrontar dicha acepción con las figuras de los delitos de peligro, delitos de peligro concreto, delitos de peligro abstracto… Para eso, repasa las posiciones doctrinales de autores que estima fundamentales en la literatura jurídico-penal: ROXIN (pp. 64-65), JESCHECK (pp. 62, 66), KINDHÄUSER (p. 69, 85), TORÍO LÓPEZ (pp. 68, 72-74), RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (pp. 70, 75,76, 82), entre otros. En el análisis de estos instrumentos, el autor define y se inclina por el término ‘peligro’ en sentido normativo, lo que supone entender esa expresión como una «probabilidad de lesión de un bien jurídico-penal» (p. 55).

A mi juicio, se adhiere a esa postura para reforzar una de sus tesis, la incompatibilidad del «delito objeto de estudio» con el principio de lesividad (cfr. pp. 58, 148, 151, 153, 209, entre otros lugares). Asimismo, afirma que no existe claridad en la técnica legislativa que debe emplearse para criminalizar conductas objetivamente peligrosas que no generan una lesión material (cfr. p. 64). De manera más detallada, examina el contenido material del injusto en los delitos de peligro abstracto y, si no lo malinterpreto, asegura que el fundamento de dichas infracciones radica en su desvalor de la acción.

En tal sentido, asegura que la conducta debe prohibirse siempre y cuando manifieste una capacidad potencial para lesionar o poner en peligro concreto un determino bien jurídico. No obstante, dicha conducta deberá respetar los principios limitadores del derecho penal. Así pues, a juicio del autor, simplemente es legítimo adelantar las barreras de punición cuando sea posible asegurar que las acciones incriminadas sean potencialmente capaces de afectar a un interés jurídico. De allí que su propuesta se encamine a ofrecer un modelo de legitimación para los delitos de peligro abstracto (p. 84).

Capítulo III

Nos introduce en la discusión del bien jurídico protegido por este delito. MÁRQUEZ CISNEROS parte de una idea fundamental: la función del bien jurídico como mecanismo restrictivo en el proceso de elaboración de leyes penales (p. 91, n. 1). Posteriormente, brinda un repaso del bien jurídico desde un punto de vista no solo político-criminal, sino también dogmático (cfr. pp. 93-94). Según alcanzo, desde la reflexión dogmática del bien jurídico como regla de individualización de la pena, el autor se basa en el contenido de dicha pauta para construir su propuesta. Tras esas observaciones, aborda una crítica a propósito del enunciado bienes jurídicos colectivos, acopiando y revelando varias imprecisiones terminológicas («bien jurídico universal», «bien jurídico supraindividual», «intereses difusos») y lo hace porque estas podrían pasar factura a la hora de interpretar las normas penales.

Esta tarea descriptiva es elaborada con el propósito de adentrarse en el análisis de la expresión «seguridad vial» como interés jurídico colectivo, pues desde su punto de vista la expresión carece tanto de contenido como de naturaleza (pp. 104, 147). En efecto, afirma que la seguridad vial, como bien jurídico protegido, dificulta la determinación de aquello que se quiere proteger, pues no favorece la determinación del contenido material del injusto: «seguridad colectiva sería un conjunto de condiciones que no pueden considerarse en sí mismas como bien jurídico, sino que estarían al servicio de otras entidades que sí merecen tal consideración» (p. 105). Dicha afirmación se conecta con la postura que sostiene al final del apartado, esto es, el objeto de protección no puede ser la seguridad vial, sino las realidades materiales que desde allí pueden cobrar peligro como la vida y la integridad física de las personas que participan en el tráfico rodado. De ese modo, según el autor, la decisión del legislador de tipificar la conducta resulta entendible.

Capítulo IV

Se analiza la tipicidad de la conducta, pero sin develar todavía su propuesta. En tal sentido, explica qué es lo que podría legitimar la tipificación del precepto. Así, el peligro de la conducción de vehículos sumado a un estado de rendimiento físico desaprobado, o sea, los efectos del alcohol en la capacidad de «manejar» o «dominar» una fuente de peligro (cfr. pp. 118, 133, 134, 136). Seguidamente, el autor nos expone su concepto de conducción, zanjando algunas dudas interpretativas. Por ejemplo, deja claro cuándo existe conducción desde una perspectiva jurídico-penal, pero también nos explica cuándo el desplazamiento del vehículo genera un riesgo típico relevante, esclareciendo también los riesgos que la norma pretende evitar. También encontramos el significado de términos como «vehículo motor» o «vía pública».

Además, con apoyo en argumentos médico-científicos, se explica el proceso de absorción de alcohol en el organismo (p. 127, nn. 37, 39). A este respecto, se destacan algunos datos: por ejemplo, las condiciones que influyen en la desestabilización del rendimiento físico al ingerir sustancias alcohólicas como la edad, el sexo, el estado físico. Pero también aparecen otros, como la presencia en el organismo de ciertos alimentos que pueden disparar los efectos del alcohol o, por el contrario, disminuirlos. Sobre el particular, MÁRQUEZ afirma que «el grado de alcoholemia depende del cálculo entre la cantidad de alcohol absorbida y la eliminada» (p. 129). Y añade que «está comprobado […] que con tasas de alcoholemia superiores a 0,5 gr/l existe ya una discreta influencia del alcohol, independientemente del sexo, peso u otros factores» (pp. 140-141), aunque no de manera grave, dado que solo se causa una merma moderada en el rendimiento de la conducción (cfr. pp. 167, 209). Del mismo modo, recoge un conjunto de estudios científicos especializados referidos a la peligrosidad de la conducta que demuestran las consecuencias posibles dependiendo de los grados de alcohol ingeridos (pp. 132-142). Creo que esta es una de las virtudes que deben abonarse al autor de la obra: acudir a criterios médico-científicos para fundamentar su propuesta de legitimación. El apartado finaliza (pp. 142-151) con los siguientes temas: manifestación externa de la influencia del alcohol, no necesaria para la imputación; como bien jurídico protegido, la «vida e integridad física de quienes participan en el tráfico rodado»; naturaleza jurídica de la conducta, «delito de peligro abstracto»; y sujeto activo de la acción, «el conductor». Su envergadura no me permite expresar comentarios de manera adecuada debido al espacio del que dispongo.

Capítulo V

Es el núcleo de la obra. Contiene el estudio crítico de la legitimación del precepto contenido en el art. 379.2 del Código penal. Se pretende exponer el distinto modo en que se debe tipificar la conducta, interpretarla y sancionarla conforme a la Constitución (cfr. pp. 200, 203, 205, 211, 212). Aquí se tratan, entre otros temas, la determinación del límite de alcoholemia basado en la ciencia médica y en los principios limitadores del Derecho penal. También se explica por qué la tasa actual es demasiado alta, lo cual se demuestra con argumentos médicos, jurídicos, sociológicos. MÁRQUEZ CISNEROS somete su propuesta a un test de constitucionalidad que adopta de la obra de HUSAK, Sobrecriminalización. Concluye afirmando que «la conducción con una tasa de alcoholemia superior a 0,8 gr/l» es legítima por cumplir con los criterios de riesgo sustancial, requisito de prevención, requisito de daño consumado y requisito de culpabilidad. Asimismo, argumenta que la pena de multa es la que más se adecua al principio de proporcionalidad (cfr. pp. 208, 212). Y asegura que la pena privativa de libertad, tal como está, no cumple con los fines preventivos especiales (p. 201, n. 125). Desde mi punto de vista, al elaborar una propuesta basada en premisas de este tenor será difícil contrarrestar su postura. Expresado en resumen: la regulación legal de este delito resulta compatible con los principios de lesividad y fragmentariedad siempre que pueda representarse un riesgo significativamente relevante. El contenido de dicho riesgo aparece, y está científicamente demostrado, solo si la conducción se realiza con una tasa de alcoholemia superior a 0,8 gr/l.

Hasta aquí la exposición del planteamiento trazado por MÁRQUEZ CISNEROS, quien lleva a cabo un muy relevante análisis de la legitimidad del llamado delito de conducción bajo una determinada tasa de alcohol. Expongo seguidamente algunas objeciones suscitadas a propósito de su lectura.

En primer lugar, considero que este trabajo hubiera podido contribuir a la reflexión de un tema tan controvertido en este delito, como son las categorías dogmáticas básicas de autoría y participación. En este caso se optó por evitar la discusión, pues solo se aprecian algunas cuestiones de manera muy sucinta y escasa (pp. 149-151, 154). Con relación a la autoría mediata, MÁRQUEZ señala la complejidad de admitir esta figura y anota que solo es autor quien materialmente conduce. Pero no se expresa otra idea adicional, es decir, no se entra en el debate (cfr. p. 150). Conjuntamente, en lo que respecta a los supuestos de coautoría, describe que es factible desde la teoría objetivo-formal, y lo reafirma en otro lugar (p. 154). De modo que, al admitir esta figura, se amplía el ámbito de la responsabilidad penal. Pienso que en su análisis hubiera sido de gran interés adentrarse más en dicho tema, pues apostar por no admitir la coautoría, hubiera sido posiblemente un refuerzo para su propuesta. Si esta se ubicaba en la búsqueda de criterios restrictivos para respetar los principios básicos del derecho penal, considero que hubiese sido conveniente apostar también por esta materia. Además, se podrían formular argumentos para limitar la extensión de la responsabilidad penal en razón de la complejidad de dichas figuras. Puesto que es difícil demostrar no solo la alteración de las capacidades físicas y psíquicas en el sujeto para poder asegurar la determinación del riesgo, también resultaría confuso, en la autoría mediata, determinar cuándo se ha provocado verdaderamente en otro el error de prohibición para instrumentalizarlo. De manera que se pueda afirmar que el autor material no ha perdido el dominio del hecho.

También podemos imaginar supuestos de coautoría que podrían estar en el límite entre la determinación del coautor y del partícipe. Pienso en el caso no solo de la «conducción bajo una determinada tasa de alcohol», sino también de la «conducción temeraria« o de la «conducción con exceso de velocidad». Sin ir más lejos, así, si un sujeto acelera y el otro cambia las marchas del coche. Con todo, conviene subrayar que cierta doctrina afirma que estamos ante un delito de propia mano y la realización de un hecho a través de «un instrumento» podría plantear no pocas dudas. Pero supuestos tanto de inducción como cooperación seguirán siendo imaginables. Sea como fuere, en el trabajo de MÁRQUEZ CISNEROS se pretende salvar el mantenimiento de los principios limitadores del Derecho penal. No podemos olvidar que contamos con herramientas administrativas que regulan gran parte de los problemas aquí enjuiciados; en otras palabras, contamos con otros instrumentos jurídicos para intentar salvar parte del problema. Frente a lo anterior, pienso que podría resultar cuestionable no solo la extensión de la responsabilidad penal, sino que también la admisión de figuras de adelantamiento como la tentativa.

En segundo lugar, considero que el lector echará en falta referencias en materia de causas de justificación. En concreto, me refiero al estado de necesidad, otra institución que podría dar juego en esta materia. En efecto, el estado de necesidad ha sido un tema muy discutido a propósito de este precepto: cierta doctrina niega su admisión, mientras que otra duda en admitirlo, y otros plantean que puede ser imaginable… Lo cierto es que se trata de una eximente amplia y compleja, y más si entramos en la discusión sobre el consentimiento y el objeto de protección de este precepto (¿«vida»?, ¿«salud»?, ¿«seguridad vial»?, ¿«seguridad de los potenciales usuarios del tráfico rodado”?). En todo caso, en un precepto como el analizado, pienso que se seguirán planteando dudas en cuanto a situaciones de necesidad de acudir a la conducción para evitar un mal mayor. Por ejemplo, en la provocación intencionada del riesgo; en otros términos: provocación de una situación de necesidad. Sobre este particular, se podría plantear el estado de necesidad del sujeto que, conduciendo un vehículo en estado de embriaguez, se ve abocado a elegir entre chochar contra un autobús escolar o arrollar a una anciana. Habría, sin embargo, que poner un límite al tema de la investigación, y no parece razonable entrar a todos los temas.

Finalmente, en tercer lugar y relacionada con lo anterior, una observación sobre el sujeto pasivo. Me permito discrepar de la posición que mantiene: «En lo que respecta al copiloto, este queda excluido de la consideración como sujeto pasivo» (cfr. p. 151). Comparto hasta cierto punto alguna postura trazada por MÁRQUEZ; por ejemplo, que el legislador pretende evitar los posibles riesgos para una colectividad indeterminada. Esto es plausible entendiéndolo desde un primer nivel, es decir, visto desde la posición de superioridad de quien «domina» una fuente de riesgo y puede causar lesiones a otro(s). En este primer nivel, se protegería tanto la vida cuanto la integridad física de las personas al violar normas de circulación conocidas por todos, pues nadie niega que, al conducir bajo los efectos del alcohol, se podrían producir, cuanto menos, consecuencias lesivas. Sin embargo, no encuentro motivos para excluir del ámbito de protección al copiloto y a los demás acompañantes del vehículo. Diría más: no veo motivos para excluir al mismo conductor. Creo que la razón de fijar un límite en el consumo de alcohol es prevenir los efectos dañosos que se podrían generar en un accidente. Piénsese, únicamente a título de ejemplo, en el transportista que conduce sustancias corrosivas o, de otro modo, en la persona que conduce su coche acompañado de su familia. A mi parecer, tanto el copiloto como los acompañantes pueden merecer protección. En el momento en que se trasladan de un punto a otro son usuarios del tráfico rodado, si bien en distintas posiciones, o sea, unos desde del ámbito de control de una fuente de riesgo y otros como usuarios de las vías.

En el caso de los acompañantes entiendo que adoptan un rol pasivo, esto es, depositan su confianza en un sujeto que «domina» la fuente de peligro. Pero también podemos pensar en el conductor del vehículo o transportista, en estado de embriaguez que, sin ningún acompañante, colisiona contra un árbol por haber perdido la capacidad de seguir los objetos con la vista y sufre graves lesiones. A este respecto cabría preguntarnos si la norma no está también para evitar esta clase de siniestros, no veo por qué el conductor debería quedar excluido del ámbito de protección, o, de otra manera, será necesario hacerle responder penalmente por infringir la norma a pesar del sufrimiento y menoscabo por realizar el ilícito. En tal sentido, considero que las ideas del «sujeto pasivo», «bien jurídico» y «contenido de injusto» en este precepto, podrían ser objeto todavía de ulteriores precisiones.

De todos modos, el problema planteado en la obra que reseñamos afecta de manera directa a principios fundamentales del derecho penal. De ahí, la necesidad de reflexionar sobre esas cuestiones y plantear desde allí soluciones posibles. Por descontado, aportaciones como las del autor contribuyen en muy alta medida a enriquecer el estado de la cuestión. Aquí MÁRQUEZ no se ha conformado con exponer y articular lo conocido, sino que ha dado un paso más, al desarrollar una propuesta seria y novedosa. Sobresalen en este trabajo su originalidad y la valentía de afrontar un tema complejo que demanda fluidez, tanto en los aspectos fundamentales de nuestra disciplina cuanto en los detalles aplicados en otros saberes.

Publicado en Indret 2/2017. Disponible aquí.