SUMARIO: I. Casuística. — II. Naturaleza jurídica de los delitos en los que se contempla como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal. — 2.1. Autonomía de los injustos de organización. — 2.2. Naturaleza jurídica de los delitos que contempla como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal. — III. Valoración: ¿Normativa sustantiva o calificación meramente conceptual?. — IV. Conclusiones. — V. Referencias bibliográficas.
I. Casuística
Una mañana, en el estudio jurídico mientras iniciamos el trabajo y tazas de café a medio beber, Raúl irrumpió con el rostro desencajado y con documentos entre sus manos: era el auto de enjuiciamiento y la citación a juicio oral. Su voz entrecortada apenas alcanzó a decir que estaba siendo acusado por dos delitos: tráfico ilícito de drogas agravado —supuestamente integraría una organización criminal— y además por el delito de organización criminal —como delito autónomo—. La Fiscalía no solo pedía pena privativa de libertad independientemente por ambos cargos —se postula concurso real de delitos—, sino que además el auto detallaba que dos procuradurías del Estado se habían constituido como actores civiles: la Procuraduría Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y la Procuraduría de Crimen Organizado, ambas con pretensiones indemnizatorias separadas que superaban los S/. 100,000.00 soles.
Nos preguntamos entonces:
¿Es jurídicamente posible acusar a una persona, en simultáneo, por el delito de organización criminal y por tráfico ilícito de drogas agravado cuando este último ya contempla como agravante la pertenencia a una organización criminal?
Obsérvese bien: a Raúl se le pretende imputar dos veces el mismo factor fáctico —la pertenencia a una organización criminal—, una vez como tipo penal autónomo y otra como circunstancia agravante del delito fin. Esto evidencia una intención de condena duplicada por un mismo hecho, lo que pone en jaque el principio de ne bis in ídem.
Al respecto, surgen además las siguientes interrogantes:
– ¿Cuál es la verdadera naturaleza jurídica de estos delitos que incorporan como agravante su comisión mediante una organización criminal?
– ¿Qué estándar normativo debe seguirse al momento de acusar, para no vulnerar garantías constitucionales básicas?
Este pequeño artículo busca ofrecer una respuesta clara y sin rodeos a este confuso —y por momentos absurdo— diseño legislativo, resultado de una legislación acelerada e improvisada.
II. Naturaleza jurídica de los delitos en los que se contemplan como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal
2.1. Autonomía de los injustos de organización
Los delitos de organización —como la organización criminal y la banda criminal— se configuran como auténticos delitos de peligro abstracto, cuya consumación no requiere la ejecución de delitos concretos, sino la concertación estable y funcional entre sus miembros (elemento objetivo), orientada a la comisión de ilícitos penales (elemento subjetivo).
La naturaleza del reproche penal contenido en los artículos 317[2] y 317-B[3] del Código Penal radica, precisamente, en la sanción de estructuras organizadas con fines delictivos, y no en la realización efectiva de los delitos conexos, instrumentales o finales que eventualmente puedan cometerse. Se trata, en esencia, de castigar la existencia misma de una organización con vocación criminal, aun antes de que materialice sus propósitos delictivos.
En esa misma línea, el fundamento jurídico N.º 12 del Acuerdo Plenario N.º 4-2006/CJ-116, de fecha 13 de octubre del 2006, —si bien se hace referencia al injusto de asociación ilícita, pero la esencia del injusto estructural se mantiene hasta hoy por hoy— precisó con claridad lo siguiente:
“La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan […], pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó”.
Esta conclusión de “autonomía” del delito de organización criminal resulta coherente cuando se verifica que la organización criminal ha cometido, al menos, un delito fin, y dicho delito no contempla expresamente como agravante su comisión mediante una organización criminal. En tal supuesto, nos encontraremos ante un concurso real de delitos, dada la coexistencia de bienes jurídicos protegidos distintos y estructuras típicas independientes.
Por el contrario, cuando el tipo penal del delito fin incorpora expresamente como circunstancia agravante la pertenencia a una organización criminal, el escenario cambia radicalmente: en estos casos, el delito de organización cede ante el delito fin, dado que los elementos típicos del primero se subsumen dentro de la estructura del segundo. Así, no se configura un concurso de delitos, sino una absorción típica, conforme se desarrollará en los apartados siguientes.
2.2. Naturaleza jurídica de los delitos en los que se contempla como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal
Algunos tipos penales incorporan como circunstancia agravante la comisión del delito mediante una organización criminal. Tal es el caso del robo agravado, la trata de personas agravada, el lavado de activos agravado, tráfico ilícito de drogas[4], entre otros. Frente a estas estructuras normativas, la jurisprudencia nacional ha establecido la incompatibilidad de formular imputaciones paralelas tanto por el delito de organización criminal como por el delito fin en su forma agravada —esto es, bajo la figura del concurso real—. En consecuencia, se ha optado por priorizar la subsunción de los hechos únicamente en el delito fin, considerando la agravante correspondiente.
No obstante, ni la jurisprudencia ni el marco normativo han definido con claridad si la pertenencia a una organización criminal —como factor agravante— debe interpretarse desde una perspectiva material (sustantiva) o meramente conceptual. Esta ambigüedad genera interrogantes interpretativos que se abordarán en el presente ensayo.
La fórmula legal adoptada por el legislador nacional para agravar la pena en determinados delitos no se limita únicamente a la participación plural de agentes, sino que incorpora también la comisión del hecho mediante una estructura criminal organizada.
En este contexto, los términos utilizados en las circunstancias agravantes —como pertenecer, ser parte, integrar, ser miembro o formar parte de una organización criminal— quedan absorbidos por la tipicidad de aquellos supuestos delictivos agravados que hacen referencia expresa a bandas u organizaciones delictivas, y se tendrá que subsumir los hechos en éste único tipo penal y no en concurso real con el delito de organización.
III. Valoración: ¿Normativa sustantiva o calificación meramente conceptual?
La coexistencia de múltiples normas vinculadas a la organización criminal —como el artículo 2[5] de la Ley N.º 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, que define la organización criminal; el artículo 317 del Código Penal, que tipifica el delito de organización criminal; y el artículo 317-B del mismo cuerpo legal, que regula el delito de banda criminal— ha generado en la práctica judicial una considerable dificultad para determinar cuál debe ser el parámetro normativo aplicable para dotar de contenido jurídico a la circunstancia agravante consistente en pertenecer a una organización criminal[6].
Al respecto, Salinas Siccha sostiene, por ejemplo, que la agravante contemplada en el último párrafo del artículo 189 del Código Penal debe interpretarse conforme al alcance de la Ley N.º 30077, en tanto esta “define […] los elementos mínimos para que una agrupación de personas sea considerada una organización criminal” . De manera similar, Peña Cabrera argumenta que, frente a los subtipos agravados, “el intérprete [juez], para definir su concurrencia, debe remitirse a los elementos que subyacen en el artículo 2 [de la Ley N.º 30077]”[7]
No obstante, no compartimos dicha posición, ya que no estamos ante una circunstancia agravante genérica que permita su desarrollo a partir de conceptos doctrinarios, sociológicos o normativos abstractos. Por el contrario, se trata de una estructuración normativa específica, cuya interpretación exige una valoración sustantiva y concreta, en función del cumplimiento de los presupuestos tipificados en los artículos 317 y/o 317-B del Código Penal.
Además, el artículo 2 de la Ley N.º 30077 constituye únicamente “una definición de términos (…) a lo que las ciencias sociales lo denomina (…) operativización de conceptos. No es, pues, la tipificación de un delito ni está destinada a integrar o esclarecer el contenido punitivo de una ley penal en blanco”[8]
En este orden de ideas, el f. j. n.° 3 del AP N.° 10-2019, del 10 de septiembre
del 2019, estableció lo siguiente:
Es de tener en cuenta, por lo demás, que el artículo 2 de la Ley [N.° 30077] solo introdujo un criterio operativo para definir el ámbito objetivo o los alcances del proceso con especialidades procedimentales en materia de crimen organizado a los efectos de su aplicación de sus preceptos. El citado artículo 2 de la ley no se erige, por tanto, en un tipo penal, sino consagra la institucionalización de un verdadero proceso con especialidades procedimentales[9]
IV. Conclusión
Para dotar de contenido a la circunstancia agravante de pertenecer a una organización criminal, el juez —o el Fiscal— debe remitirse necesariamente a la norma penal sustantiva, pues es en ella donde reside el verdadero reproche jurídico a la conducta. En consecuencia, su labor interpretativa debe centrarse en la verificación del tipo penal, a fin de determinar si el hecho fue cometido desde la estructura de una organización criminal o de una banda criminal, conforme a los artículos 317 y 317-B del Código Penal. La Ley N.º 30077, en ese sentido, no tiene naturaleza punitiva, sino que proporciona únicamente una definición conceptual de organización criminal, carente de valor normativo suficiente para integrar una agravante autónoma.
En consecuencia, el caso de Raúl revela con meridiana claridad una grave transgresión al principio de ne bis in ídem, al pretender enjuiciarlo dos veces por un mismo hecho sustancial, vulnerando así una garantía esencial del debido proceso. Esta afectación debió ser advertida y corregida en la etapa intermedia, donde el control de legalidad tiene justamente como finalidad impedir el avance de acusaciones viciadas. Que no se haya planteado oportunamente por su defensa no legitima el defecto; por el contrario, obliga hoy más que nunca a restablecer el orden jurídico lesionado. Por ello, creemos que corresponde —conforme al principio de legalidad y tutela judicial efectiva— dejar sin efecto el auto de enjuiciamiento —a través de un pedido de nulidad—, retrotraer el proceso y convocar una nueva audiencia de control de acusación en la que se respete, la plena vigencia de los derechos fundamentales de Raúl. Porque no puede haber justicia donde se construye sobre la negación de garantías básicas.
V. Referencias Bibliográficas
– Acuerdo Plenario N.º 4-2006/CJ-116, Lima: 13 de octubre del 2006.
– Acuerdo Plenario N.° 10-2019/CIJ-116, Lima: 10 de septiembre del 2019
– Peña Cabrera Freyre, Alonso R., El crimen organizado y su relación con el derecho penal simbólico en el marco de la Ley N.° 30077, Lima: Gaceta Jurídica, 2014.
– Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada. Parte especial, Lima: Instituto Pacífico, 2016.
– Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 6.a ed., Lima: Iustitia, 2015.
1 Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Ha concluido los estudios de Doctorado en la misma casa de estudios. Docente de Maestría en los cursos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
Exabogado del área de procesos emblemáticos vinculados a delitos de organización criminal en la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos contra el Orden Público, de la Procuraduría General del Estado. Actualmente se desempeña como Socio Director de la firma legal Roque Ventura & Abogados S.A.C., especializada en procesos penales, extinción de dominio y derecho de daños.
2 “Artículo 317. Organización criminal 317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8). 317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material.» 317.3. La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos: a) Cuando el agente tiene la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental. b) Cuando el agente se identifique, haga uso o se valga de marcas, señales, objetos, códigos, nombre o seudónimo de una organización criminal nacional, internacional o trasnacional, con fines de intimidación, prevalencia o hegemonía de la actividad criminal a la que se dedica. c) Cuando los integrantes o la comisión de los delitos graves o los beneficios obtenidos por la organización criminal tienen carácter trasnacional. d) Cuando el agente ha desarrollado la actividad criminal de la organización criminal desde un establecimiento penitenciario y/o a través de cualquier tecnología de la información o de la comunicación o cualquier otro medio análogo.
3 Artículo 317-B. Banda Criminal
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.
4 Artículo 297.- Formas agravadas. La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) , 2) , 4) , 5) y 8) cuando: (…) 6. El hecho es cometido (…) en calidad de integrante de una organización criminal.
5 Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal
2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes definiciones:
a) Organización criminal. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor
capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera
concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro,
sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con
el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material.»
b) Grupo con estructura desarrollada. Es el grupo de tres o más personas que no ha sido constituido fortuitamente y en el
que necesariamente sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí, que logran de esa manera su
permanencia en el tiempo e integración en la organización.
c) Capacidad operativa. Suma de medios y recursos idóneos, de hecho o de derecho, para el desarrollo del programa
criminal.
d) Delito grave. Son aquellos delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años.
2.2. La comisión del hecho punible se materializa con la concurrencia de un grupo con compleja estructura desarrollada y
con mayor capacidad operativa, potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal.
6 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 6.a ed., Lima: Iustitia, 2015, p. 1075.
7 Peña Cabrera Freyre, Alonso R., El crimen organizado y su relación con el derecho penal simbólico en el marco de la
Ley N.° 30077, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 110.
8 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada. Parte especial, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 82.
9 XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, Acuerdo Plenario N.° 10-2019/CIJ116, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n.° 3.
