La autopuesta en peligro y su repercusión en la configuración del delito de estafa

Sumario: Introducción, I. Teoría del delito, I.1. Tipicidad objetiva, II. Imputación Objetiva, II.I La autopuesta en peligro, III. El delito de estafa: Tipicidad Objetiva, III.1 Bien jurídico protegido, sujeto activo y sujeto pasivo, III.2 El engaño, III.3 El error, III.4 El perjuicio ocasionado por el desprendimiento o desplazamiento patrimonial, III.5 El beneficio del agente del delito o de un tercero, IV. El estado de la cuestión y su posible solución, IV.1 La responsabilidad civil, Conclusiones.

Resumen: En los casos en los que la víctima se pone en riesgo a cuenta propia el ámbito de imputación se traslada a ella misma. En ese sentido, si el agraviado sufre un menoscabo a su patrimonio debido a que no tomó las debidas precauciones habituales en una operación patrimonial que pretendía realizar y a causa de esto es “engañado”, de hecho, esto no configura estafa, ya que la autopuesta en peligro genera un defecto preponderante en el elemento del “engaño idóneo” del delito, en consecuencia, el hecho no es típico con respecto a aquel delito; no obstante, ¿qué sucede entonces con el patrimonio que la víctima perdió? ¿acaso por su descuido ya no puede recuperarlo y la conducta del agente queda impune? Haciendo un recorrido a través de la tipicidad objetiva y con la cooperación de otra rama del derecho llegaremos a la respuesta.

Palabras Clave: Estafa, autopuesta en peligro, engaño idóneo.

Introducción

El Estado es el encargado de tomar acción ante distintas amenazas que puedan existir a bienes jurídicos relevantes para la sociedad, es decir, si entendemos que el Estado es aquel ente superior que vela por los intereses de los ciudadanos; entonces, su función debe encaminarse siempre a luchar contra las amenazas que sobrevengan en el quehacer de su ciudadanía. No obstante, si somos personas con un sentido de supervivencia individual ¿Cómo debemos ver al estado? ¿Cómo un padre de familia que cuida sus hijos de manera muy cuidadosa? O ¿Cómo aquel ente que lucha con amenazas verdaderamente relevantes hacia personas pensantes? En lo que nos respecta, el Estado tiene una función tuitiva para con los ciudadanos, pero esto no significa que la intromisión del Estado deba serlo siempre y sin tener en cuenta el propio comportamiento de la persona a quien se pretende defender. En ese sentido, ya debemos concluir que el comportamiento del ciudadano es relevante a la hora de establecer algún tipo de defensa o tutela por parte del Estado.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo mencionado en el párrafo anterior, no es novedad mencionar que el derecho penal es la última ratio a la hora de defender bienes jurídicos, por lo que su intervención estará limitada a los principios de mínima intervención y subsidiariedad; por lo tanto, cabe destacar que si existe un bien jurídico que puede ser defendido por otra rama del derecho de manera efectiva, entonces el Derecho Penal no debe intervenir, más aún cuando el delito por el cual se pretende condenar a determinado individuo no cumple cabalmente el juicio de tipicidad en su conducta realizada.

Ahora bien, si cada ciudadano, bajo su sentido de supervivencia, toma todos los días diversos cuidados para sobrevivir a lo largo de los días, meses y años; entonces, ¿no es acaso razonable que el Derecho Penal no intervenga si aquel ciudadano no ha tomado el debido cuidado, en la esfera de lo habitual? En otras palabras, ¿por qué el estado debe defender el bien jurídico de un individuo que a cuenta propia lo puso en riesgo? En esa línea de ideas, si un sujeto realiza alguna operación patrimonial sin ningún tipo de cuidado y en el vaivén de dicha operación es engañado y perjudicado patrimonialmente ¿por qué debería configurarse en esos casos el delito de estafa? Si, siendo los seres humanos capaces de autodeterminarse y, bajo el libre albedrío, desenvolverse en sociedad, también son conscientes de las equivocaciones o autopuestas en peligro que realicen para con su patrimonio. Por otra parte, un contraargumento a esta posición es que si bien es cierto la conducta de la víctima deba tomarse en cuenta, esto no significa que el desenvolvimiento del sujeto activo deba quedar impune y; por lo tanto, debe dársele algún castigo por apropiarse del patrimonio de la víctima, bajo esa perspectiva, el Estado no puede ser indiferente a conductas lesivas, a pesar de que la víctima haya tenido cierta culpa de la lesión, hacer esto significativa legitimar la injusticia.

Habiendo puesto sobre la mesa dos posturas contrapuestas, queremos señalar que este problema tiene una solución de la que hablaremos más adelante, la cual se puede encontrar con la observación del principio de mínima intervención del derecho penal, el principio de subsidiariedad, de la tipicidad objetiva del delito de estafa y del principio de imputación a la víctima, de hecho no se pretende que alguna conducta quede impune, sino de concientizar y reforzar la naturaleza propia del Derecho Penal

Estando bajo el problema planteado, en el presente artículo, en primer lugar, se desarrolla de manera concreta los fundamentos del principio de imputación a la víctima, para que de esta forma comprendamos objetivamente la razón por el cual se debe prescindir del derecho penal para el caso expuesto. Asimismo, a fin de comprender la configuración típica del delito de estafa nos avocamos a desplegar los puntos principales de la tipicidad objetiva de este delito y; por último, se postula una solución al problema planteado teniendo en cuenta los puntos desarrollados a lo largo del artículo.

I. Teoría del delito

 Antes de ingresar al tema en concreto debemos recordar algunos aspectos fundamentales de la teoría del delito, empezando por señalar que la teoría del delito como tal pretende definir o dejar sentado una serie de pasos para que de una vez por todas sepamos cuando nos encontramos ante un delito, ya que, obviamente, no podemos ir por ahí señalando conductas como delito sin ningún respaldo objetivo, es por esto que la dogmática ha intentado brindarle ese respaldo objetivo bajo distintas teorías del delito. En ese sentido Frank Almanza[1] citando a Muñoz Conde señala que “La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana”. En consecuencia, queda claro que la teoría del delito pretende, de manera objetiva, determinar cuando estamos ante un delito o no.

Ahora bien, es menester nuestro advertir que a la actualidad existen distintas teorías del delito; sin embargo, bajo la tradicional teoría del delito (la teoría tripartita), una conducta puede considerarse delito si es típica, antijurídica y culpable, es cierto que existen actualmente críticas a esta teoría; no obstante, no es nuestro objetivo entrar al debate sobre este punto, así si faltan alguno de los elementos antes señalados, entonces dicha conducta no puede considerarse delito de ninguna manera, es más, estos elementos deben cumplirse de manera secuencial; por lo tanto, si iniciando en la parte de tipicidad no se cumple a cabalidad dicho punto, entonces, no es factible proseguir a analizar los siguientes elementos de la teoría del delito, en otras palabras, existe un orden establecido en el análisis de la conducta enmarcada en la teoría del delito, así coincidimos con Rodríguez Mesa[2] en cuanto señala que “la teoría del delito es un sistema categorial, clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño se van elaborando, a partir del concepto básico de acción los diferente elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito”. En consecuencia, la existencia o configuración propia de uno de los elementos de la teoría del delito supondrá de hecho la presencia del anterior elemento y cada uno de ellos pueden entenderse como filtros que irán afianzando aún más la manifestación real de un delito[3]

Así, se hace necesario precisar que el problema que se plantea se encuentra en vinculación con la parte de la tipicidad objetiva de la teoría del delito en cuanto al delito de estafa y, específicamente en lo que se refiere a la imputación objetiva, por esta razón y para fines prácticos, prescindiremos de explicar cada uno de los elementos de la teoría del delito y nos enfocaremos principalmente en la tipicidad objetiva, de esta manera el lector debe tener en cuenta que nos encontramos en el análisis del primer elemento de la teoría del delito, por lo que, como ya se ha señalado, si tras analizar la conducta, no se cumple cabalmente con la configuración de dicho elemento, pues no tiene razón proseguir a analizar el siguiente.

I.1. Tipicidad objetiva

Nos encontramos en la primera etapa que todo operador del derecho debe analizar si desea saber si una conducta es delito o no; en ese sentido, analizar este punto brindará puerta abierta a continuar con el análisis del siguiente elemento. Además, la tipicidad objetiva se encargará de filtrar la conducta para observar si se cumple o no con la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal que se pretende imputar al sujeto. Se sabe pues que por estudios de derecho penal parte general, que “el tipo” es aquella descripción que se encuentra plasmada en el Código Penal, el cual consignará un supuesto de hecho y una consecuencia jurídico penal[4].

Ahora bien, el análisis en la tipicidad objetiva versará sobre todos los elementos del tipo penal no ingresando, todavía, a un análisis del fuero interno del sujeto activo (dolo o culpa). En esa línea, la tipicidad objetiva al estar relacionada con el tipo penal, indefectiblemente estará vinculada al principio de legalidad, por el cual ninguna persona puede ser investigada por alguna conducta que no esté previamente escrita en la ley y, bajo ese razonamiento, si se investiga a un individuo por algún delito, entonces la conducta que habría cometido el investigado debe estar debidamente adecuada al tipo penal correspondiente, de lo contario el hecho sería atípico lo cual se resume en decir que no existe tipo penal que se adecúe a su conducta y bajo el principio de legalidad no se puede mantener una imputación que no tiene base legal.

Ahora bien, en concreto, lo que se evalúa en la tipicidad objetiva es que la conducta presuntamente delictuosa coincida con el sujeto activo, el sujeto pasivo, el bien jurídico protegido, los elementos descriptivos y normativos del tipo, la relación causal entre la conducta y la lesión del bien jurídico y la imputación objetiva. Entonces cuando se dice que un hecho es típico (objetivamente) nos referimos a que se ha cumplido con analizar todos los puntos antes señalados y se verificó que efectivamente se cumple con cada uno de ellos, de acuerdo al tipo penal que se pretende analizar. Así, cuando hacemos un juicio de tipicidad lo que en realidad se hace es una “operación mental que consiste en adecuar o encuadrar un hecho que se ha producido en la realidad dentro del supuesto de hechos que describe la ley penal”[5], aclarando pues que este juicio de tipicidad estará consumado cuando se analice también la tipicidad subjetiva; sin embargo, el análisis de la tipicidad subjetiva no puede realizarse sin concretar la tipicidad objetiva de la conducta, por lo que el análisis de la tipicidad objetiva siempre será uno de los primero puntos a analizar; en sentido contrario, si no se logra concretar ese juicio de tipicidad, entonces el hecho sería atípico, por lo que indefectiblemente se debe disponer el archivo de la respectiva investigación por imperativo legal del artículo 334.1 del Código Procesal Penal.

En suma, dentro de la tipicidad objetiva se visualiza si el sujeto activo es el mismo que requiere el tipo penal (agregando si se le exige alguna condición especial al sujeto, como por ejemplo, ser funcionario público), si el sujeto pasivo coincide con lo requerido en el tipo penal (véase delitos como el feminicidio que requiere que la víctima sea mujer), si se lesionó el bien jurídico respectivo (haciendo la diferencia entre los delitos de peligro y los de resultado, ya que en los primeros no se requiere un lesión del respectivo bien jurídico, sino solo la puesta en peligro de aquel), la relación causal entre el hecho y la consecuencia jurídica penalmente relevante. Asimismo, debe tenerse en cuenta también que la propia conducta presuntamente delictiva se adecúe a los elementos descriptivos y normativos del tipo, los primeros, están referidos a los que se pueden percibir por medio de los sentidos, en otras palabras, son conocidos por todos, ya que es un conocimiento normal; el segundo elemento, se refiere a aquellos que necesitan una valoración, por ejemplo, cuando se dice apropiación indebida, pues no es un conocimiento tradicional, sino que implica un análisis de dichos términos a fin de comprender intelectualmente a que se refiere la apropiación indebida en el derecho penal[6].

Teniendo en cuenta todos los puntos que se analizan en la tipicidad objetiva, para efectos del propósito del presente artículo nos interesa otorgarle un análisis mucho mayor a la imputación objetiva.

II. Imputación Objetiva

La imputación objetiva se puede definir como aquella atribución de responsabilidad que se realiza a determinado sujeto bajo criterios razonables y claramente definidos; en esa línea, no bastará con simplemente atribuir la autoría de determinado delito a una persona, sino que dicha atribución debe ser coherente.

Bajo esta línea, no basta una relación de causalidad, es decir; por ejemplo, no basta con verificar que Pedro, tiró una roca a Juan y a causa de esto Juan, sufrió lesiones, sino que, a pesar de que a simple vista hay una inclinación a adecuar dicha conducta al delito de lesiones, es importante tener en cuenta que un análisis puramente causalista perjudica aspectos esenciales en la tarea de atribuir la responsabilidad de determinado hecho a una persona. De esta manera se concluye que para advertir que un hecho es objetivamente típico será necesario que se cumpla una serie de requisitos y a esta serie de requisitos se le llama imputación objetiva[7].

Sabemos que, al desenvolvernos en una sociedad, cada individuo tiene un rol que cumplir dentro de ella, es así que ante dicha aceptación general que existe, se forma una confianza en que cada uno de nosotros cumplirá dicho rol, bajo ese contexto entra la teoría de la imputación objetiva para postular criterios que permitan atribuir la autoría de un delito a determinado individuo. En ese mismo sentido, a lo largo de nuestra vida tomamos distintos riesgos que normalmente no están fuera de lo normal, es decir, son aceptados socialmente, dichos riesgos pueden ser manejar un auto, el simple hecho de caminar o practicar algún deporte u otros aspectos que se realizan cotidianamente en aras de la supervivencia humana. Aquellos riesgos socialmente aceptados pueden elevarse y de alguna manera lesionar un bien jurídico, es en dicha circunstancia cuando el riesgo se vuelve penalmente relevante y existe mérito en analizar la conducta.

Todos los criterios que desenvuelve la imputación objetiva se fundamentarán principalmente en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la desviación del rol que desempeña determinado individuo en la sociedad. Cabe destacar pues que la teoría de la imputación objetiva surgió en el marco de los debates sobre la causalidad, como un intento de resolver los supuestos problemáticos que no se podían solucionar solo bajo la causalidad propiamente dicha[8]; por lo tanto, la causalidad, no es sino un análisis meramente inicial para la resolución del “plato fuerte” que es la imputación objetiva, analizar aisladamente la causalidad, lleva a imputar conductas bajo criterios meramente consecuentes, sin tomar en consideración aspectos propios de la sociedad y la forma de desenvolverse de cada uno de los integrantes de ella.

Así, es importante también mencionar que con la evolución de la teoría de la imputación objetiva se llegó incluso a objetivizar la atribución de la responsabilidad no solo del resultado, sino también del riesgo, en otras palabras, sabemos que a la actualidad no solo existen delitos que implican la lesión de un bien jurídico, sino que también existen delitos que solo requieren la puesta en peligro del bien jurídico para su configuración[9].

Dentro de la teoría de la imputación objetiva existen distintos principios que funcionarán como filtros a la hora de pretender atribuir responsabilidad penal a determinado individuo. En esa línea, dentro de la imputación objetiva de la conducta, tenemos: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la autopuesta en peligro, recordemos pues que también existen otros criterios referidos a la imputación del resultado; no obstante, aquellos merecen un análisis aparte. De todos los puntos mencionados, sin dejar de mencionar la relevancia que tienen cada uno de ellos, nos interesa darle un análisis mucho mayor a la autopuesta en peligro.

II.I La autopuesta en peligro

Nos resulta interesante iniciar esta parte del artículo con una simple pregunta, ¿es coherente culpar a la lluvia de mojarte si, conociendo que está lloviendo, sales afuera sin paraguas? Aunque sea una simple pregunta y sepamos que todos los lectores llegan a la misma respuesta, esto nos lleva a concluir que todos nosotros tenemos ciertos deberes de cuidado para con otros y para con nuestros propios bienes jurídicos; en consecuencia, si conoces de un peligro, pero a pesar de conocerlo continúas con dicha actuación, ¿por qué el Estado habría de defenderte si a cuenta propia decidiste asumir ese riesgo? Esto está mucho más acentuado en el Derecho Penal, ya que al ser esta rama del Derecho la ultima ratio, su poder punitivo debe fundamentarse a conductas realmente relevantes que lesionen bienes jurídicos bajo el cumplimiento de criterios objetivo y sin una cooperación determinante de la propia víctima.

Con la lectura del párrafo anterior habrán surgido distintas preguntas en el lector con respecto a la pregunta de ¿hasta qué punto se puede argumentar autopuesta en peligro en un caso penal? En ese sentido, daremos algunas respuestas que deberían apaciguar ese mar de dudas que se genera con un cambio de papeles en la imputación penal, ya que lo que tradicionalmente se ve es que la imputación solo esté dirigida al “sujeto activo” del delito; sin embargo, en este caso los papeles se invierten, debido a que se estaría realizando una imputación a quien recepcionó la lesión de su bien jurídico, es decir, la víctima. Así, concordamos con Felipe Villavicencio Terreros[10], ya que la coherencia de este argumento se encuentra en que, si es la misma víctima quien con su actuar coopera de forma determinante a la relación de aquel riesgo no permitido, entonces es la propia víctima quien tiene culpa del resultado de aquel riesgo.

De hecho, cuando hacemos es aquella operación mental del juicio de tipicidad del que hablamos en párrafos anteriores, no se debe dejar de lado la valoración del comportamiento de la víctima en la lesión del bien jurídico en cuestión. Hagamos memoria del concepto de libre albedrío del que hablamos en la introducción del presente artículo, bajo esa misma línea, el ser humano bajo su autodeterminación y su decisión propia de conducirse puede ser beneficiado con las buenas decisiones que tome y si tomamos esto en cuenta para beneficio, entonces de hecho también debe tomarse el mismo argumento para su perjuicio cuando en el vaivén de sus quehaceres libres decide actuar de manera no cuidadosa dentro de las diligencias habituales.

Otro aspecto a tener en cuenta es que este juicio de tipicidad de la imputación a la víctima debe realizarse teniendo en cuenta la condición propia de ella, de hecho, esto no significa de ninguna manera que se haga diferenciaciones discriminatorias, sino que la valoración del libre albedrío de la propia víctima y su aceptación de riesgos se debe evaluar teniendo en cuenta su capacidad para valorar aquellos riesgos, en otras palabras, no se le puede exigir el mismo nivel de diligencia a una persona con estudios superiores que a otra que no tuvo la posibilidad de estudiar, ya que dicho aspecto afecta directamente en la diligencia que el sujeto tomaría de acuerdo a su desarrollo personal.

Para delimitar más el concepto de imputación a la víctima nos permitiremos tomar en cuenta lo señalado por Jaime Urdangarin Mahn[11], quien señala que para que pueda configurarse la imputación a la víctima debe existir cuatro puntos fundamentales: el titular del bien jurídico, un tercero infractor, una accionar riesgoso y que ese accionar pueda ser imputable a la víctima. En ese sentido, de lo que existe cierto problema es en cuanto a ¿Cuándo se le puede imputar un accionar riesgoso a la víctima? Obviamente la respuesta está en la habitualidad de ese riesgo o el cuidado que debe tener una persona habitualmente para con un riesgo permitido, por lo que si eleva su propio riesgo fuera de lo habitual asume las consecuencias que pueda acontecer de este; en ese sentido, se puede concluir que bajo una imputación objetiva, la autopuesta en peligro excluye la responsabilidad penal del autor; no obstante, creemos que existen casos en los cuales si bien pueda excluirse la responsabilidad penal esto no significa que otras ramas del Derecho no puedan ingresar a resolver algún conflicto.

Por último, es preciso diferenciar la autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida, ya que en la autopuesta en peligro solo participa la víctima quien a cuenta propia se pone en una situación de evidente riesgo, lo cual concluye en una lesión a su bien jurídico, mientras que según Santiago Plou[12] la heteropuesta en peligro consentida se configura cuando la víctima se somete de manera voluntaria a un hecho riesgoso que se lleva a cabo o se llevó a cabo por otro individuo. Así, se debe señalar que la autopuesta en peligro excluye la responsabilidad autor y la traslada al ámbito de competencia de la víctima; sin embargo, en la heteropuesta en peligro existe la diferencia de que la víctima se pone voluntariamente y conscientemente en un riesgo que ha creado otro, en este caso no debería excluirse la responsabilidad; no obstante, al existir aún un descuido y falta de cuidado por parte de la víctima aún tiene responsabilidad en el hecho, aunque sí es cierto que el sujeto que cooperó con la creación del riesgo también tiene que ser sancionado.

III. El delito de estafa: Tipicidad Objetiva

Tomando en cuenta lo que resulte sustancial para la presente, así como a efectos de evaluar la dimensión objetiva del delito in comento, y por ende sus presupuestos requeridos para su configuración, debemos remitirnos al contenido de la redacción normativa que prevé el artículo 196° del Código Penal, el cual establece que incurre en el delito de Estafa “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”; siendo que, de ser así, el agente del delito será reprimido “con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.

III.1 Bien jurídico protegido, sujeto activo y sujeto pasivo.

Según se tiene del citado artículo, el bien jurídico que este lesiona es constituido por el patrimonio de la persona que se ve afectada al momento de su comisión. Al respecto, Paredes Pérez[13] citando a Bramont-Arias Torres y García Cantizano, señala que en la estafa se protege, concretamente, la situación de disposición que tiene un sujeto sobre bienes, derechos o cualquier otro objeto. Por ende, tenemos que el agente del delito, entendido este como el sujeto activo, se trata de cualquier persona sin una calidad o cualidad especial, quien va a disponer del patrimonio de la víctima, empleando para ello el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta para así inducir o mantener en error a su víctima, el mismo que se verá perjudicado al desprenderse de una parte o el total de dicho patrimonio, en beneficio del propio agente o de un tercero.

Y es que en efecto, tal y como se puede advertir de lo último anotado en el párrafo anterior, la estafa se trata de un acto secuencial de sus propios elementos; es decir, se debe usar el engaño y este debe servir para inducir o para mantener en error a la víctima, y que como consecuencia de este hecho la víctima, voluntariamente y en su perjuicio, se desprenda del total o parte de su patrimonio, y el cual resulte en un provecho ilícito del agente o de un tercero; siendo que para ello, estos elementos deben estar intrínsecamente vinculados por la relación de causalidad ideal o motivación; por consiguiente, si en determinada conducta imputada de presunta estafa no se verifica la secuencia de estos elementos, el injusto penal no aparece. Así tenemos lo señalado por Paredes Pérez[14] citando a Vives Antón, quien precisa que no es causalidad material sino de causalidad ideal o de motivación: el engaño motiva o produce un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio.

En síntesis, la Corte Suprema[15] se ha encargado de precisar dichos elementos del delito de estafa, los cuales se encuentran concatenados y aparecen secuencialmente, siendo estos a) engaño o mantenimiento en el error a la víctima; b) error o falta de una correcta apreciación de la situación jurídica por parte de la víctima; c) desplazamiento patrimonial originado en el engaño, como el pago del precio del bien; y, d) perjuicio económico ocasionado al sujeto pasivo, en beneficio del agente o un tercero.

III.2 El engaño:

Entonces, tal y como se dijo en un inicio de este apartado, lo que corresponde es tomar en cuenta lo que resulte sustancial para la presente, por lo que, como acto seguido deberemos examinar con detenimiento el primer elemento que se verifica en una conducta imputada de estafa; este es el uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Al respecto, de dichos términos reconocidos como parte del primer elemento de la estafa, y que además son recogidos en su redacción normativa por el artículo 196° del Código Penal, estos son empleados para lograr una apariencia engañosa, para ejemplificar propiamente el tipo de fraude requerido para hacer caer en error a la víctima; pues si bien, se mencionan una serie de términos dejando incluso la salvedad de otras formas fraudulentas, verbigracia, el artificio, el embuste, entre otros, no obstante, todos tienen por única finalidad el falsear la realidad; motivo por el cual, coincidimos con Salinas Siccha[16] quien señala que aquí interesa el mecanismo por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le presenta una realidad distinta a la real, siendo ella la razón por la cual, los comentaristas españoles solo se limitan a explicar en qué consiste el engaño. No les interesa determinar en qué consiste el ardid o la astucia, o el artificio.

Y así también ha coincidido Paredes Pérez[17], quien refiere que aunque el tipo penal describa los elementos normativos como “engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”, la conducta central es el engaño, ya que este concepto comprende a los otros, pues significan acciones contrarias a la verdad en perjuicio de otro; engaño viene a ser la conducta dominante, y astucia, ardid, son simplemente otras formas de engañar, mentir o defraudar, siendo “engañar” el medio defraudatorio por excelencia, y se refiere a cualquier enmascaramiento, simulación o disfraz de la verdad capaz de hacer incurrir en error a otra persona. Y citando el mismo autor a Vives Antón, señala que, por lo expuesto, es el primer y más significativo de los elementos definitorios de la estafa.

Bajo esa premisa, respecto a dicho primer elemento de la estafa, debemos precisar que no se requiere cualquier tipo de engaño, para estar ante los elementos típicos que exige el delito de estafa, sino solo aquellos que tengan la aptitud suficiente para inducir a error al sujeto pasivo; en ese entendido, Salinas Siccha[18] precisa que se requiere lo que los españoles sencillamente denominan engaño bastante. Es decir, suficiente e idóneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima.

Atendiendo a ello, hablamos entonces de un engaño idóneo y típico como primer elemento de la estafa, siendo dicho mecanismo fraudulento, uno que requiere más que una simple mentira; y así lo ha entendido la propia doctrina jurisprudencial nacional[19], dado que se ha señalado que para la configuración del delito de Estafa debe determinarse la presencia del engaño típico y de la competencia de la víctima; puesto que resulta incorrecta la forma de desarrollar el delito de Estafa como una mera secuencia de elementos (engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito) vinculados por un nexo causal; por lo que, se exige que el engaño propio de la Estafa, constituya un riesgo típicamente relevante para el patrimonio, concluyéndose que hay engaños causales que son típicos, y otros engaños causales que no lo son; es así que, la tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad, sino de imputación objetiva. Entonces, estando a esto último, podemos hablar también de la competencia de la víctima, puesto que deberá verificarse si es que el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor; entendiéndose que, el patrimonio merece protección solo frente a aquellos engaños cuya detección no pueda esperarse del propio titular del patrimonio.

III.3 El error

En ese sentido, con respecto al error, Donna[20] ha señalado que este se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial; por lo que, el error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel; primero, debe ser consecuencia del engaño, y segundo, debe motivar la disposición patrimonial perjudicial, lo que permitirá verificar la relación de causalidad entre acción y resultado, generando la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto[21]. En esa línea de ideas, si es la misma víctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva en la realización de un riesgo no permitido, la conducta no resultará típica[22].

III.4 El perjuicio ocasionado por el desprendimiento o desplazamiento patrimonial

Por otro lado, debe entenderse que el desprendimiento o desplazamiento patrimonial de la víctima, consecuentemente trae consigo un perjuicio económico al mismo; en correspondencia con ello, Salinas Siccha[23] ha indicado que la disposición patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposición patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes, así este haya actuado engañosamente y provocando un error evidente, el delito de estafa no se configura.

III.5 El beneficio del agente del delito o de un tercero

Ahora, considerando todo lo expuesto hasta aquí, cabe precisar que la estafa es un delito de resultado, entendiéndose así que el agente tiene como fin último el obtener el provecho – desprendimiento patrimonial – de parte de la víctima; por lo que, al respecto, la Suprema[24] ha señalado que el delito de estafa se perfecciona o consuma al momento en que el agente obtiene el provecho económico indebido. Esto es, se consuma una vez que el sujeto activo incrementa su patrimonio con los bienes o servicios, recibidos de parte de su víctima. El incremento patrimonial puede traducirse como la posesión de los bienes o por el producto de los mismos al ser estos dispuestos. Así se entiende que, en caso de no lograr el agente dicho fin último, el delito de estafa sí se configura, pero en grado de tentativa.

IV. El estado de la cuestión y su posible solución

Ahora que hemos recorrido de manera concreta todos los puntos necesarios, utilicemos aquella información para realizar un cuestionamiento importante a la configuración (en la tipicidad objetiva) del delito de estafa. Pensemos en el siguiente caso: Juan, entra a la red social de Facebook y se topa con una publicación que dice “Iphone 12 pro max último modelo a solo 700 soles”, es así que Juan, sorprendido por dicha situación, ya que dicho celular tiene un precio muy bajo, sin ningún tipo de precaución inicial, deposita la cantidad señalada a un número de cuenta de una persona natural; no obstante, a pesar de haber depositado dicha cantidad de dinero, nunca le enviaron el celular y lo bloquearon de toda comunicación, por lo que se dirige a la policía y realiza su denuncia por el delito de estafa.

Ahora bien, la pregunta es ¿se configura o no el delito de estafa? Frente a esto, bajo un análisis sistemático de la imputación objetiva en cuanto a la autopuesta en peligro con el elemento de “engaño idóneo” en el delito de estafa del que ya hemos hablado, el delito de estafa no se configuraría. En el ejemplo propuesto, Juan, no toma una debida diligencia, es más, es él mismo quien asumiendo el riesgo que implica comprar informalmente un teléfono celular de alta gama a un precio “increíble”, realiza el depósito sin ningún tipo de garantía, de hecho, el propio agraviado puso en peligro su patrimonio asumiendo las consecuencias que podrían acontecer en el mismo; por otro lado, no existe engaño idóneo cuando el supuesto sujeto activo, a pesar de que haya utilizado cierta información irreal, no realiza ningún tipo de acción que haga pensar que la víctima no podía salir de ese error, es decir, en conjunción con la autopuesta en peligro, fue el mismo agraviado quien, conociendo las dudas que existen sobre la operación que pretende realizar, pone en peligro su propio bien jurídico y el desenvolvimiento del supuesto sujeto activo tiene muy poca relevancia en el hecho. En cierta manera es verdad que el presunto sujeto activo tuvo el objetivo desde el principio de quedarse con el patrimonio de su víctima; sin embargo, el agraviado bajo su libre albedrío y sin tomar una diligencia habitual (que no está fuera de lo normal, es decir, una diligencia que cualquier ciudadano de a pie podría tomar), pone en riesgo su patrimonio y en cierta manera asume las consecuencias, en suma esto significa un defecto importante en el elemento del engaño idóneo en el delito de estafa.

Somos conscientes que de alguna manera el razonamiento anterior dejaría en la “impunidad” las conductas de determinadas personas que pretenden quedarse con el patrimonio de otra; no obstante, lo que realmente debe tenerse en cuenta es la propia tipicidad del delito in comento, ya que no podemos forzar conductas para incluirlas en un tipo penal que tiene sus propias características, darle una interpretación distinta y forzada a un tipo penal significaría afectar los principios de legalidad y prohibición de la analogía que posee el derecho penal. Sin perjuicio de lo señalado, viene la siguiente pregunta ¿entonces el agraviado debe quedarse sin su patrimonio y el agente apropiarse de él solo por el descuido de la víctima? Nuestra respuesta a esta pregunta obviamente es que no, ya que si bien es cierto la conducta no configura estafa y de ninguna manera puede ampliarse un precepto legal de índole penal para forzar dicha conducta, esto no significa que no pueda recurrirse a otras vías legales para recuperar el dinero perdido, en otras palabras, nos referimos a otras ramas del derecho que sí pueden intervenir bajo el ejemplo mencionado, ya que al ser el Derecho Penal ultima ratio y subsidiario, entonces no es posible o correcto que intervenga en casos en los que otra rama del derecho pueda hacerlo, en este caso en concreto la solución la tendría el Derecho Civil, tal como lo explicaremos a continuación.

IV.1 La responsabilidad civil

Antes de empezar a explicar la posible solución al problema planteado, es importante precisar que, el ejemplo señalado en el punto anterior, bien podría subsumirse en un tema de incumplimiento contractual verbal; sin embargo, dicha situación podría presentarse en otras circunstancias en las que no necesariamente se involucre algún tipo de contrato, es por esto que la solución planteada se fundamenta en resolver la cuestión de fondo, es decir, el defecto de la tipicidad objetiva del delito de estafa a causa de la autopuesta en peligro de la víctima, sin importar si dichos aspectos se presentan en circunstancias contractuales o no.

Ahora bien, empecemos por definir de manera sencilla qué se entiende por responsabilidad civil. Según Benjamín Moisá[25] la responsabilidad civil es “el deber de reparar el daño injustamente causado por un acto ilícito y culposo. En ese sentido, la responsabilidad civil buscará, económicamente, subsanar un daño que se causó por un acto contra ley y bajo una acción culposa (entiéndase culposa bajo los términos de la responsabilidad civil: dolo y culpa, no bajo la concepción de culpa del derecho penal). Por otro lado, la responsabilidad civil abarca tanto un aspecto contractual y extracontractual, de esta manera lo relevante es que, si ya existen tratos iniciales entre las partes, ya hay entre ellas deberes de cuidado que deben respetarse y la negación de estos deberes traerá como consecuencia responsabilidad civil, sin importar si existe un contrato o no, ya que existe la responsabilidad civil contractual y extracontractual[26].

Bajo lo señalado en el párrafo anterior, podemos concluir que la responsabilidad civil implica daño, ilicitud, causalidad y culpabilidad (dolo o culpa), por lo que, si se prueba la concurrencia de todos esos elementos, entonces efectivamente estaremos ante una responsabilidad civil. El ejemplo planteado en el punto anterior, creemos que encaja perfectamente en la responsabilidad civil de tipo contractual, ya que, existe un daño por el menoscabo a su patrimonio que tuvo la víctima, existe ilicitud en el incumplimiento del contrato, a pesar de haber recibido el dinero; existe causalidad, debido a que a consecuencia de que el agente realizó el hecho ilícito, la víctima sufrió un menoscabo a su patrimonio y; por último, el aspecto de la culpabilidad, es un hecho subjetivo del agente que, en resumen implica evaluar si el agente actuó con intención, por negligencia o imprudencia. Así, se puede observar que no existe ningún obstáculo para que a través de la vía civil las conductas que no configuran estafa por defecto del elemento del “engaño idóneo” a causa de la autopuesta en peligro de la víctima, puedan ser reclamadas a través de la vía civil.

Otro punto que merece ser tratado es sobre que clase de daños concurren en casos de la no configuración del delito de estafa por los motivos ya señalados, así el Código Civil en el artículo 1985 señala que “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)”. De acuerdo a lo indicado, creemos que de hecho el daño emergente entendido como la disminución directa del patrimonio a causa del daño se dará siempre, ya que en los casos expresados siempre habrá una intención de beneficio patrimonial por parte del agente; con respecto al lucro cesante, podría variar según cada caso en concreto, si se verifica que, a causa del hecho, la víctima, pierde ganancias futuras y presuntas que hubiese tenido a no ser por el sujeto que le causó aquel daño. Lo que sí creemos que podría estar en duda es en cuanto al daño moral, ya que este pone especial “énfasis en el daño evento, por disposición legal basada en criterios de justicia y de acuerdo con la función aflictivo-consolatoria de la responsabilidad civil”[27]. Recordemos pues que cada daño genera su propia indemnización, así lo ha precisado la Casación N° 3968-2015 La Libertad, en cuanto en su fundamento noveno señala que “(…) comprende cuatro rubros distintos que son analizados, cada uno para fijar el valor que corresponda; esto es, el monto indemnizatorio no puede ser establecido de manera global (…)”.

En cuanto al daño moral, bajo el ejemplo que les presentamos podría darse una suerte de daño moral si, a causa de que el agraviado fue defraudado, le sobreviene una aflicción considerable, pero ¿Cómo lo pruebas? En otras palabras, como verificamos que dicha aflicción del agraviado tuvo su causa en el hecho ilícito que desenvolvió el agente que no cumplió con su parte del contrato (hablando de responsabilidad contractual), de hecho, bajo el problema planteado probar un daño moral resulta ciertamente complicado; sin embargo, no todos somos iguales y teniendo en cuenta que el daño moral es una afectación sentimental de acuerdo a la nocividad del hecho, bien podría darse tal situación; sin embargo, el tema probatorio es el talón Aquiles de esta clase de daño, en realidad, esto ya ha sido reconocido por el tribunal en la Casación N° 1594-2014 – Lambayeque en su quinto considerando, al señalar que “el daño moral es particularmente difícil de acreditar”. Por lo tanto, creemos que quien pretende probar un daño moral en estos casos tiene un arduo trabajo tanto probatorio como de causalidad, de hecho, es un tema aún por debatir.

Conclusiones

A lo largo de nuestra vida desempeñamos roles que son aceptados socialmente, asimismo, tomamos distintos riesgos que son necesarios para la supervivencia humana, por lo que no constituyen un problema en sí mismos; sin embargo, si se eleva aquel riesgo permitido y a causa de ello se lesiona un bien jurídico protegido por algún tipo penal, entonces dicha conducta será penalmente relevante

La autopuesta en peligro es un criterio recogido por la teoría de la imputación objetiva el cual consiste en trasladar la imputación hacia el propio agraviado, lo cual significa atribuirle la responsabilidad de su propia lesión, debido a su falta de cuidado o de diligencia que tuvo al realizar determinada acción.

El traslado de la imputación que se realiza en la autopuesta en peligro del agraviado debe realizarse teniendo en cuenta las condiciones propias del sujeto, ya que el nivel de diligencia o cuidado puede variar según cada persona, teniendo en cuenta sus propias particularidades y su nivel socioeducativo.

Al analizar el delito de estafa en su tipicidad objetiva advertiremos que necesariamente en la conducta del sujeto activo debe mediar un engaño; no obstante, no es cualquier tipo de engaño, sino uno idóneo, lo cual quiere decir que el sujeto activo tiene un papel preponderante en hacer caer en error o mantener en error a la víctima.

Si el agraviado de la supuesta estafa, sin tomar ningún tipo de diligencia se pone a cuenta propia en una situación de riesgo que podría perjudicar su patrimonio, entonces está asumiendo dicho riesgo y; por lo tanto, acepta las consecuencias de su actuar. Si esto es conjugado con el engaño idóneo, pues la propia autopuesta en peligro de la víctima significaría un defecto en el elemento objetivo del engaño idóneo del delito de estafa, por lo que el hecho devendría en atípico, por imputación objetiva y por defecto del elemento que requiere el tipo penal.

La no configuración del delito de estafa no significa que la conducta del agente quede impune, ya que puede recurrirse a otras ramas del derecho que puedan resolver el conflicto, debido a que el derecho penal no puede forzar conductas en tipos penales que tienen sus propias características, esto afectaría el principio de legalidad y prohibición de la analogía.

Por último, la responsabilidad civil es una vía idónea para reclamar el patrimonio perdido, sea este a causa de una relación contractual o extracontractual. En líneas generales, puede fácilmente reclamarse el daño emergente y el lucro cesante en una situación no típica del delito de estafa y de esta manera recuperar el patrimonio perdido, así como sus ganancias; no obstante, con respecto al daño moral habría serias dificultades probatorias que significan un reto para el interesado en reclamar este tipo de daño.

Referencias

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• Villegas Payva, Elky. Como se aplica realmente la teoría del delito. Lima: Gaceta Jurídica, 2017.

[1] Frank Almanza, Manual de Teoría del Delito. (Lima: San Bernardo, 2022).

[2] María José Rodríguez Mesa, Estructura y categorías del delito (España: Universidad de Cádiz, 2005).

[3] Elky Villegas Payva, Como se aplica realmente la teoría del delito. (Lima: Gaceta Jurídica, 2017).

[4] Ermer Valarezo, Ricardo Valarezo Trejo y Armando Durán, «Algunas consideraciones sobre la tipicidad en la teoría del delito», Universidad y sociedad 11 (2019): 331-338.

[5] Jorge Pérez López, Derecho Penal – Parte General. (Lima: Instituto Pacífico S.A.C, 2021).

[6] Ibidem.

[7] Luis Greco, La teoría de la imputación objetiva una introducción. (Lima: Centro Jurídico Integral de Ciencias Penales y Criminología A.C, 2021).

[8] Juan Diego Agudelo Molina, «Causalidad e imputación. La coherencia interna de la teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad civil», Revista de Derecho Privado 40 (2021): 321-353.

[9] Alonso Raul Peña Cabrera Freyre, Manual de Derecho Penal – Parte General. (Lima: Instituto Legales, 2022).

[10] Felipe Villavicencio Terreros, Derecho Penal Parte General. (Lima: Grijley, 2019).

[11] Jaime Urdangarin Mahn, La autopuesta en peligro de la víctima. (Santiago: Universidad Jesuita Alberto Hurtado, 2011).

[12] Santiago Plou, «Auto y heteropuesta en peligro consentida distinción entre la participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida», Revista Pensamiento Penal 409 (2022): 1-15.

[13] Jorge Martín Paredes Pérez, Comentarios al Código Penal Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo III. (Lima: Instituto Pacífico, 2023).

[14] Ibidem.

[15] Recurso de Nulidad N° 1938-2018, de fecha 15 de agosto de 2019. f.j. N° 10.

[16] Ramiro Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial, Octava Edición. (Lima: Editorial Iustitia, 2019)

[17] Jorge Martín Paredes Pérez, Comentarios al Código Penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo III. (Lima: Instituto Pacífico, 2023).

[18] Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra el Patrimonio. (Lima: Instituto Pacífico SAC, 2023).

[19] Recurso de Nulidad N° 2504-2015 LIMA, de fecha 07 de abril de 2017.

[20] Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal Parte Especial. (Argentina: Ed.Rubinzal Culzoni Editores, 2001).

[21] Ramiro Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial, Octava Edición. (Lima: Editorial Iustitia, 2019).

[22] Tomas Gálvez y Walther Delgado, Derecho Penal parte especial, Tomo II. (Lima: Jurista Editores, 2017).

[23] Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra el Patrimonio. (Lima: Instituto Pacífico SAC, 2023).

[24] R,N, N° 1045-2017 – Lima, de fecha 15 de marzo de 2018, f.j. 65.

[25] Benjamín Moisá, «La responsabilidad civil y la falacia objetivista», Gaceta Jurídica 73 (2019): 219-234.

[26] Jimmy Ronquillo Pascual, La resolución de los contratos problemas legislativos y jurisprudenciales del incumplimiento contractual. (Lima: Gaceta Jurídica, 2018).

[27] Fiorella Pastrana Espinal, «La clasificación de los daños en la responsabilidad civil», LP PASIÓN POR EL DERECHO, 10 de marzo de 2017, https://lpderecho.pe/la-clasificacion-de-los-danos-en-la-responsabilidad-civil-2/.