1. Fuente del derecho
Es debatible lo que significa «fuente del derecho»; muchas teorías se han construido alrededor de este complejo término. Ello es curioso porque si el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo –compuesto, por tanto, por prescripciones (normas) que guían la conducta humana de forma obligatoria mediante coerción institucionalizada– entonces hablar de fuente implica aquello que «da origen» a dichas prescripciones. Así, una idea preliminar sobre «fuente del derecho» es que viene a ser aquel acto o hecho autorizado a producir normas jurídicas.[1]
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Diferenciar texto y norma es esencial para la comprensión de «fuente del derecho». Cuando se habla de fuente como acto normativo, se hace alusión a un comportamiento humano consciente y voluntario de crear normas (o, más precisamente, crear documentos normativos que puedan expresar normas jurídicas).[2] Cuando se habla de fuente como hecho normativo se hace alusión a un comportamiento humano de creación normativa que no es consciente ni voluntario y que, por dicha razón, no se plasma en documentos normativos.[3] Diferenciar «acto normativo» y «hecho normativo» en la teoría de las fuentes del derecho es esencial para individualizar el así llamado derecho consuetudinario (costumbre).
Es muy importante diferenciar, además, entre fuente formal y fuente material. La primera le atribuye calidad de fuente del derecho a todo acto autorizado por una norma de producción jurídica que regule el nomen iuris del acto (en el Perú: ley, decreto legislativo, reglamento, resolución suprema, etc.), el órgano, el procedimiento, sin interesar el contenido del acto; de allí que los criterios de identificación de la fuente del derecho sean formales.[4] La segunda le atribuye la calidad de fuente del derecho a todo acto genuinamente normativo; esto es, que genere cambios en el ordenamiento jurídico por contener comandos generales y abstractos sin que interesen criterios formales; de ahí que los criterios sean, más bien, materiales, o que apunten al contenido del acto normativo.[5]
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Ambas concepciones aportan para la construcción del concepto de fuente del derecho, al menos teniendo en cuenta las particularidades del derecho peruano, tal como se analizará más adelante. En primer lugar, las fuentes del derecho son las que el propio ordenamiento dice que son, para lo cual debe respetarse las normas de producción jurídica que indican cómo esos actos normativos (fuentes) deben producirse.[6] En segundo lugar, el acto normativo identificado como fuente del derecho debe ser capaz de expresar normas que tengan normalmente vocación generalizante y abstracta (con excepción de las «normas concretas» provenientes de la autonomía de la voluntad, fuente reconocida por el art. 62, § 1, de la Constitución, sobre la cual no hablaremos aquí).
Fuentes del derecho, por tanto, son «los “hechos y actos jurídicos” creadores/generadores de normas jurídicas generales»,[7] entendiéndose que «jurídico», aquí, equivale a «normativo», o propio del derecho.
2. Fuentes del derecho peruano
Ahora bien, ¿qué dice la Constitución Peruana de 1993 sobre las fuentes del derecho?
El art. 146, § 3, inciso 1, señala:
El Estado reconoce a los magistrados judiciales:
1. Su independencia. Solo están sujetos a la Constitución y la ley (énfasis agregado).
El art. 139, § 1, inciso 8, Const., dice lo siguiente:
Son principios y garantías de la función jurisdiccional:
(…)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (énfasis agregado).
Estas dos disposiciones (conjuntamente con aquella relativa a la libertad contractual) consagran el sistema de fuentes del derecho peruano, especialmente para el caso de los procesos ante la jurisdicción.
Más allá de la problemática expresión «vacío o defecto de ley», lo que dice el art. 139, § 1, inciso 8 es que, cuando esta situación se constate, el juez debe aplicar los «principios generales del derecho» y el derecho consuetudinario. La norma que esta disposición expresa sería, por tanto, la siguiente: Si hay vacío o defecto de ley, entonces se aplican los principios (generales del derecho) y/o el derecho consuetudinario. Se trataría de una prescripción dirigida al juez a fin de que aplique normas interpretadas de actos que no sean los actos normativos mencionados por el art. 146, § 3, inciso 1. En el caso de esta disposición, no es de despreciarse el adverbio «solo». Este restringe cualquier tipo de interpretación sobreinclusiva, esto es, la posibilidad de incluir otros elementos que no están expresamente considerados en el texto.
Ahora bien, el término «jurisprudencia» tiene varias acepciones, lo cual hace que sea polisémico y vago. Entre ellas destacan: (i) como sinónimo de precedente o decisión judicial («Tengo esta jurisprudencia que defiende mi posición»); (ii) como el conjunto de decisiones de uno o más tribunales en un contexto histórico dado («la jurisprudencia [peruana] tiene mucho por mejorar»); (iii) como el conjunto de decisiones de un tribunal en un sentido determinado («la jurisprudencia del TC es contraria al caso de mi cliente»; «la jurisprudencia dominante de la Corte Suprema apunta hacia tal sentido»); (iv) como sinónimo de ciencia del derecho (aunque esto en más común en otras latitudes: jurisprudenz, jurisprudence, giurisprudenza).
Cuando se habla de «jurisprudencia» en expresiones como «el juez debe seguir la jurisprudencia» (acepción iii), entendiendo que la jurisprudencia sería una fuente del derecho –y por ello obligatoria–, se incurre en un doble equívoco.
En primer lugar, si «fuente del derecho» es un acto o hecho normativo, entonces la jurisprudencia, como conjunto de decisiones, no es un acto. Los actos normativos son las decisiones que ella congrega, pues las normas jurídicas solo se extraen individualmente de cada una de las decisiones, y no del conjunto de ellas. «Fuentes», por tanto, serían aquellas y no propiamente la jurisprudencia, ya que cuando se dice «la jurisprudencia adoptó tal sentido» se está realizando una proposición respecto de normas que expresan un determinado número de resoluciones judiciales.
Pero no solo ello: las así llamadas «normas concretas» de las sentencias judiciales y de los actos administrativos, se fundan, en realidad, de la interpretación de textos normativos que expresan normas «generales». A partir de la definición de fuente que se ha propuesto, estas son los productos de las auténticas fuentes del derecho, al menos que el derecho positivo peruano reconoce.
En segundo lugar, en ninguna parte la Constitución obliga al juez a aplicar la jurisprudencia (como si fuese la propia Constitución o la ley) tomándola como una fuente del derecho. En efecto, los arts. 146, § 3, 139, § 1, inciso 8, y 62 § 1 cierran el listado de fuentes, pues el constituyente –aunque no con buena técnica– optó por consagrar preponderantemente un criterio formal y, por tanto, limitar los actos y hechos que pueden legalmente ser productores de normas.
Nótese: si bien es perfectamente posible extraer normas jurídicas de cada una de las decisiones que componen la jurisprudencia, para nuestra Constitución ellas no califican formalmente como genuinas fuentes del derecho.
Esto requiere de una mayor explicación: que los jueces estén sujetos a la ley y a la Constitución (y a los tratados internacionales con rango constitucional) no excluye la posibilidad de que los jueces estén vinculados por precedentes o reglas jurisprudenciales que el propio ordenamiento expresamente consagre como obligatorios.
La razón es que la Constitución y la ley contienen disposiciones normativas; esto es, textos, que no pueden ser confundidos con normas. Si texto y norma son categorías diferentes (el primero, un objeto de la interpretación; la segunda, su resultado), entonces cuando se dice que los jueces «solo están sujetos a la Constitución y a la ley», también quiere decir que los jueces están sujetos a la interpretación (vinculante) que se haga respecto de la Constitución o la ley. El punto esencial es que esta vinculación solamente viene establecida expresamente por la ley. Es de esta manera que se ha incorporado el stare decisis en nuestro ordenamiento (y también en muchos ordenamiento del civil law).
Entonces, cuando el propio derecho positivo dice que una determinada resolución judicial es de obligatorio cumplimiento, entonces los jueces están obligados a interpretarla, extraer una o más normas y aplicarlas al caso concreto. Poco importa si es que dicha norma refleja un auténtico precedente –al cual solo se llega analizando los hechos y la justificación[8]– o una regla jurisprudencial, como si fuera un texto legal (tal como hace el TC y la Suprema). Si la ley dice que vincula, el juez debe tomarlas en consideración, y ello porque tales decisiones son fuente formal del derecho. Este es el caso, por ejemplo, de las decisiones del TC y la Suprema reconocidas en los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional y 400 del Código Procesal Civil.
Esto quiere decir que los jueces no están sujetos, por ejemplo, a las interpretaciones que realicen órganos jurisdiccionales cuyas decisiones no sean susceptibles de expresar una norma (precedente o regla jurisprudencial) que sea vinculante o de observancia obligatoria. El derecho positivo peruano simplemente no impone obligatoriedad a las normas que puedan extraerse de aquellas. Por ejemplo, las decisiones de un juez de paz letrado o de la Sala Comercial sencillamente no son fuentes del derecho. Tampoco lo son las decisiones adoptadas en los plenos jurisdiccionales que se llevan a cabo entre jueces superiores.
3. Jurisprudencia, motivación y seguridad jurídica
Pero el discurso de la jurisprudencia como fuente del derecho no agota el asunto. La motivación y la seguridad jurídica cobran aquí una enorme relevancia.
Es indudable que en los últimos años la jurisprudencia ha venido adquiriendo una importancia preponderante no solo para saber cómo los jueces interpretan y aplican la ley, sino también para que los litigantes empleen esas decisiones a fin de proporcionar un mayor peso a la argumentación con miras a ganar su caso. No obstante, los jueces peruanos, al motivar sus decisiones, no suelen sentirse vinculados por la jurisprudencia, por más que ella sea dominante o que provengan de un tribunal superior. Muchas veces tampoco sienten que deban seguir los criterios fijados por ellos mismos. Un claro ejemplo son las idas y venidas de nuestra Corte Suprema y, en épocas no muy lejanas, del TC.
Si bien la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano, ello no es óbice para que el juez, al interpretar y aplicar la Constitución y la ley, no pueda y/o deba usarla al momento de decidir. En muchos casos los sentidos de los textos normativos ya vienen definidos por criterios jurisprudenciales (y también, es claro, por los precedentes), lo cual condiciona la interpretación. Por ello, al igual que la doctrina (que tampoco es fuente del derecho), al momento de interpretar y aplicar el derecho los jueces sí deben tener en consideración a la jurisprudencia (rectius: las normas que puedan extraerse del conjunto de decisiones judiciales). Que los jueces no estén vinculados a estas decisiones porque no son fuentes del derecho no quiere decir que los criterios derivados de ellas no deban ser empleados como argumentos para decidir.
Así, por ejemplo, una decisión estará mal motivada si es que se aparta de una línea jurisprudencial más o menos consolidada sin argumentar por qué lo hace. También habrá un defecto en la motivación si es que no enfrenta las razones dadas en acuerdos plenarios o en plenos jurisdiccionales. Igualmente ocurrirá si ignora los criterios colocados por él mismo, como órgano jurisdiccional. De esta manera, queda claro que los jueces deben conocer qué es lo que resuelven otros jueces, concretamente los tribunales supremos y los tribunales superiores, cuando menos de su distrito judicial.
Por su parte, es indudable que existe el deber por parte del Estado de promover el derecho fundamental a la seguridad jurídica en toda su amplitud y en todas sus dimensiones. Y en el específico caso de la jurisdicción, no es posible que un tribunal o un juzgado no se preocupe por mantener la uniformidad y estabilidad en sus criterios, dado que ello ciertamente impide que los ciudadanos tengan acceso intelectivo al derecho (cognoscibilidad) y que puedan anticipar razonablemente las consecuencias de actos estatales (calculabilidad).[9] No permitir que el ciudadano conozca las normas que rigen su vida ni que pueda saber cómo ellas serán aplicadas por el Poder Judicial lleva a la imposibilidad que el derecho cumpla con su objetivo de orientar racionalmente las conductas. Y si no hay orientación racional, entonces no hay un verdadero ejercicio de la libertad. Entonces, aquí no basta apenas tomar en cuenta a la jurisprudencia en el contexto de la motivación en cada caso concreto: es la propia jurisprudencia la que debe ser objeto de estabilización a lo largo del tiempo.
En conclusión: la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano y, por tanto, los jueces no deben observarla por el hecho de que de las decisiones que la componen puedan o deban extraerse normas obligatorias. No obstante, a efectos de cumplir con los deberes de proveer una motivación adecuada y con la promoción de la seguridad jurídica, la jurisprudencia debe ser tomada en cuenta en la argumentación de la decisión y, además, todo juez debe buscar que ella posea un grado de estabilidad mínimo.
Los discursos, por tanto, no pueden ser confundidos: hacerlo llevaría a que las evaluaciones o sanciones a nuestros jueces puedan darse por motivos errados.
© Renzo Cavani
* Profesor en la Maestría con mención en derecho procesal y en el Programa de Segunda Especialidad en derecho procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor en la Academia de la Magistratura (AMAG) y en la Facultad de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL). Doctorando en el Programa de Doctorat en Dret, Economia i Empresa de la Universidad de Girona (UdG). Magíster en derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) y de la Associacao Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Asociado de la Firma Valle-Riestra Abogados.
** El presente artículo tiene su origen en el comentario al artículo III del Código Procesal Civil, en la obra Código Procesal Civil comentado, 5 vols. (coord.: Renzo Cavani), de próxima aparición por el sello Gaceta Jurídica.
[1] Guastini, Riccardo. Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2016, p. 99.
[2] Ibídem, p. 132.
[3] Ibídem, p. 135.
[4] Ibídem, p. 103.
[5] Ibídem, p. 100 ss.
[6] Ibídem, p. 110.
[7] Aguiló Regla, Josep (2015): «Fuentes del derecho». In Jorge Luis Fabra Zamora (ed. general); Jorge Luis Fabra Zamora; Verónica Rodríguez Blanco (eds.). Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, v. 2. México DF: UNAM, p. 1025.
[8] Al respecto, cfr. con provecho: Dyer, Edward. Precedente constitucional – Análisis cultural del derecho. Lima: Ara, 2015, pp. 129 ss.
[9] Cfr. Ampliamente, Ávila, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 248 ss.
