La jurisdiccionalidad del arbitraje en el Perú: un debate serio por armar
Luciano López Flores*
Hace unos días realicé una breve visita a la Universidad de Los Andes (Bogotá). Conversé con el destacado profesor Diego López Medina, quien compartió conmigo estas reflexiones: “Los sistemas de justicia son aquellos en los que participan el Estado y los particulares en la solución de los conflictos. De allí que sean estatales o no estatales. Los primeros son jurisdiccionales (“judiciales”). Los segundos no”. Entiendo que por eso estos últimos son “alternativos” y tan antiguos como la humanidad misma y simples y básicos que forman parte de nuestra vida cotidiana: ¿o acaso un padre no soluciona el conflicto entre dos de sus hijos?, ¿un club deportivo no resuelve un caso de indisciplina de uno de sus miembros?, ¿los condóminos no solucionan el conflicto suscitado sobre el mal uso, por ejemplo, de sus áreas comunes?
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Considero, además, acertada esta visión de Diego López: “Los sistemas judiciales reciben, comparativamente, una proporción reducida de los conflictos que no se solucionaron en los sistemas de justicia no estatales”. Y de mi parte agrego: incluso pasan a los sistemas judiciales aquellos conflictos no solucionados en los diversos MARCs: conciliación, mediación, arbitraje. La “justicia judicial”, por ende, debiera ser residual y el Estado un entusiasta promotor de estos sistemas de justicia privados.
El Estado, por atributo de la soberanía, tiene el poder público de solucionar conflictos. Esa función es jurisdiccional dado que sus características esenciales son decir derecho, cosa juzgada, inmutabilidad, control constitucional y respeto del debido proceso. Es única porque solo la brinda el Estado, lo cual no significa que estén prohibidos los sistemas de justicia no estatales. Y es variada porque sólo puede ejercerla aquella autoridad investida por la Constitución con ese poder. En el Perú, tienen esa facultad constitucional no sólo los jueces del Poder Judicial, sino otras autoridades. Y también dos privados: los árbitros y las Comunidades Campesinas.
¿Cómo -y a qué profundidad- impacta ese mandato constitucional? Creo que muchísimo. Y esto no ha sido estudiado ni debatido en serio. Es cierto que des de este punto de vista, el arbitraje, como se entiende en la teoría de los MARCs, queda trastocado. He escrito antes sobre el particular. Quienes sostienen que el arbitraje no tiene poder jurisdiccional lo hacen desde el abordaje de la institución en el derecho comparado y en su origen voluntarista privado. Sin embargo estimo que desvían el foco de atención en el caso del marco constitucional peruano: el constituyente incluyó al arbitraje dentro de la gama de órganos y autoridades con poder jurisdiccional y ello trae como consecuencia: que no puede usarse como referencia el funcionamiento de la institución en el derecho comparado, porque el caso peruano resultaría sustancialmente distinto por el mandato constitucional; y, que, si bien su origen está basado en la voluntad de las partes, una vez instaurado el proceso arbitral éste debe desarrollarse bajo los estándares de la jurisdicción como poder y función pública. Se trata, pues, de un agente privado que ejerce una función pública: impartir justicia mediante la jurisdicción.
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¿Podría ejecutar sus laudos y medidas cautelares el árbitro sin intervención judicial? Si es una “judicatura arbitral”, claro que sí. La ley que lo impida sería inconstitucional. El sistema de elección de los árbitros como actualmente se acostumbra, ¿sería acorde con el principio de imparcialidad? Aquí comienzan los problemas de tener que contemplar los estándares de la jurisdicción. ¿Podría admitirse el arbitraje de conciencia? Si la jurisdicción importa decir derecho, ¿cómo un juez podría inaplicarlo por razones de equidad, de “conciencia”? Si una de las características de la jurisdicción es la inmutabilidad de sus decisiones, ¿sería conforme a ese principio el recurso de anulación ante el Poder Judicial o sólo procedería el amparo contra resolución judicial, al entender que el laudo es una decisión jurisdiccional?
Pero también el asunto nos enfrente a otro escenario: ¿podría existir un arbitraje “jurisdiccional” de uno “no jurisdiccional”? La interrogante la planteo porque si asumimos que los sistemas de justicia pueden ser estatales y no estatales y, dentro de los primeros, estarían los jurisdiccionales, mientras que en los segundos los MARCs, pues nada impediría que existan arbitrajes como sistema alternativo a los judiciales. Por tanto, el actual modelo que en la práctica se realiza -y al cual se refiere la Ley General de Arbitraje– estaría inserto en la lógica de un MARC.
Sé que este planteamiento es polémico. Por razones de espacio, no me extenderé en argumentos, aunque en dos artículos de mi autoría (“¿Magistratura arbitral en el Perú?; y, “Los poderes judiciales…”, los cuales pueden encontrarse en esta web, he plasmado varios de ellos. Sin embargo, considero que en este planteamiento se rescata un reto por afrontar: sacarle el mayor provecho posible a que existan Jueces Privados. Se ampliaría la oferta del servicio de justicia para beneficio del ciudadano.El debate, desde luego, está servido.
* Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de San Martín de Porres. Socio Principal y Director del Área de Litigación, Compliance y Responsabilidad Social en el Estudio Javier Valle-Riestra Abogados. Contacto: [email protected]
