El juez Richard Concepción Carhuancho fue apartado del caso Cócteles por la Segunda Sala Penal Nacional de Apelaciones integrada por los jueces Sahuanay Calsín, León Yarango y Quispe Aucca.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO Y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL, EN ADICIÓN A SUS FUNCIONES SALA PENAL ESPECIALIZADA EN DELITOS ADUANEROS, TRIBUTARIOS, DE MERCADO Y AMBIENTALES
EXPEDIENTE N° 00299-2017-55-5001-JR-PE-01
Sumilla: Recusación.- Acreditación del temor de parcialidad.- (…) las declaraciones del magistrado recusado –“en mi resolución di cuenta que el partido político (Fuerza Popular) tenía capturado al fiscal de la Nación, disponiendo la tramitación individual de sus denuncias constitucionales. En buena cuenta lo estaban blindando a cambio de recibir favores en la Fiscalía” y cuando precisó “tomé conocimiento de la decisión del fiscal de la Nación, de remover a los fiscales del caso Lava Jato, simplemente concluí que se había dado un golpe a la institucionalidad del sistema de justicia afectándose gravemente la autonomía del Ministerio Público (…) prácticamente en mi resolución judicial había dado cuenta de la captura del Ministerio Público”- que fueron brindadas en un medio de comunicación radial (RPP) las que fueron publicadas en el portal del diario “La República” –de fecha 01 de enero de 2019-, han generado temor en la parte recusante, a la luz de las
declaraciones antes mencionadas, el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional no preservó la apariencia de imparcialidad, sobre hechos que tiene a su cargo como juez de garantías, efectuando afirmaciones concluyentes que aún son objeto de investigación lo que implican adelanto de criterio a favor de una de las partes del proceso, lo que configura la causal de temor de imparcialidad prevista en el artículo 53°.1 literal e) del CPP.
RESOLUCIÓN N° CUATRO
Lima, quince de enero de ano dos mil diecinueve.-
I. ANTECEDENTES.
a. Viene el Cuaderno de Recusación N° 299-2017-55, a mérito de la resolución número uno, de fecha ocho de enero de dos mil diecinueve -folios 09 al 12- en cuya parte resolutiva el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, Richard Augusto Concepción Carhuancho, resuelve no aceptar la recusación planteada en su contra por la defensa técnica del investigado Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka, y dispone la elevación de la presente.
b. Se advierte que la defensa técnica del investigado Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka, al amparo de lo establecido en el artículo 53° inciso 1 literal “e” del Código Procesal Penal -en adelante cpp-, formula recusación por escrito -folios 1 a 08- contra el magistrado mencionado, por la causal de duda de imparcialidad.
c. Que una vez recabada la información solicitada a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia Especializada en delitos de Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios, el presente cuaderno se encuentra expedita para emitir pronunciamiento de acuerdo a ley, actuando como Jueza Superior Ponente la señora León Yarango.
II.- CONSIDERANDOS
Primero. La recusación como institución que garantiza la IMPARCIALIDAD JUDICIAL
1.1. La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de perjuicio, y como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal -numeral 3 del artículo 139° de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso -el tema decidendi- que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad -ver fundamento seis del Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116-.
1.2. El derecho a ser juzgado por un juez imparcial es una garantía constitutiva y primordial del debido proceso, que en forma análoga al derecho a ser juzgado por un juez independiente, asegura a toda persona sometida a un proceso judicial que no se verá perjudicada por la intromisión o injerencia de sujetos o circunstancias ajenas al caso. La imparcialidad se asocia a la necesidad de que se observe ciertas exigencias dentro del mismo proceso, como es la necesidad de que el juez no tenga mayor vinculación con las partes, pero también con el objeto del proceso mismo[1].
1.3. Respecto del magistrado que deberá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones, la primera es la imparcialidad subjetiva que hace referencia a que un juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso por alguna de las partes, esto es, se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y de las partes, así se precisa en la Casación N° 106-2010-Moquegua y también en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional[2] cuando señala que la imparcialidad subjetiva es cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez por las partes procesales o en el resultado del proceso.
En cuanto a la imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa[3]. Al respecto la Corte Suprema en la Casación N° 106-2010 Moquegua ha precisado en relación a la imparcialidad, para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en el interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración pública.
Segundo. DE LA CAUSAL DE RECUSACIÓN INVOCADA POR LA DEFENSA DEL INVESTIGADO CLEMENTE JAIME YOSHIYAMA TANAKA.
2.1. DUDA EN LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Esta causal está contemplada en el artículo 53°.1.e del CPP:
“e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.”
2.2. La presente recusación señala que existen motivos graves que afectan su imparcialidad, basada en las declaraciones efectuadas por el juez recusado y que aparecen en la página web del diario La República de fecha primero de enero del año en curso, donde hace referencia a dos aspectos: “i) que ha preferido expresamente su condición de ciudadano y postergado deliberadamente su posición de operador judicial, para asumir una posición respecto de la actuación del partido político convirtiendo el pronunciamiento provisorio, instrumental y variable, propio de una decisión cautelar, en un juicio definitivo sobre dicha organización política, y ii) se percibe la decisión informada y consciente del juez recusado de elegir entre su posición de operador judicial y su condición de ciudadano, prefiriendo la última”. Por ello solicita que se declare fundado el pedido de la defensa técnica y se disponga su inmediata separación del proceso así como su reemplazo por el llamado por ley.
Tercero.- ARGUMENTOS DEL JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NACIONAL NO ACEPTANDO LA RECUSACIÓN.
3.1. Los argumentos expuestos por el magistrado recusado concluyen no aceptar la recusación en su contra solicitada por la defensa técnica del investigado CLEMENTE JAIME YOSHIYAMA TANAKA, se sustentan en señalar que las declaraciones que ha efectuado no son un quiebre al principio de imparcialidad, en vista de que se ha reproducido lo anotado en la resolución judicial número ocho de fecha diez de noviembre de dos mil dieciocho que dispuso prisión preventiva contra el investigado Vicente Ignacio Silva Checa, cuando mencionó sobre la “captura de Chavarry” e incluso también hizo referencia sobre situaciones similares en otras instituciones del Estado.
Cuarto.- CONTROL DE ADMISIBILIDAD DE LAS RECUSACIONES
4.1. La recusación debe cumplir los requisitos que se encuentran mencionadas en el artículo 54° del CPP: i) que sea interpuesta por escrito, ii) sustentada en alguna de las causales establecidas en el artículo 53° de la norma adjetiva, iii) que se acompañen copias de los elementos de convicción pertinentes (si las tuviera el recusante) y, iv) ser interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque.
4.2. En ese sentido la defensa del investigado CLEMENTE JAIME YOSHIYAMA TANAKA formula recusación por escrito. Además de su contenido se advierte que ha invocado como causal la prevista en el literal “e” del artículo 53°.1 del CPP.
4.3. En cuanto a las copias en el escrito de recusación se alude a la entrevista de fecha primero de enero de dos mil diecinueve a un medio de comunicación radial Radio Programas del Perú –en adelante RPP-, publicada en la página web del diario La República. Si bien es cierto, no aparece este anexo adjuntado al mencionado escrito; sin embargo, esta publicación es de conocimiento público en tanto aparece en la web, tal como se precisa en el pie de página “Fuente página web del diario La República del 1/1/2019 sección política: “Juez Concepción: Fuerza Popular tiene capturado el Ministerio Público”; al estar publicado en un medio de comunicación masivo, este es un hecho público y notorio, sobre el cual se ha precisado la fuente, además el propio Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional al momento de no aceptar la recusación no ha negado la publicación ni que haya concedido la entrevista a RPP contenida finalmente en la publicación impresa.82
4.4. En cuanto a la oportunidad procesal, el artículo 54°.2 del CPP señala que: “La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte –por sí o por intermedio de las partes-un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio”. Este plazo mencionado en la norma procesal es en puridad una sanción de caducidad, esto es, de extinción, consunción o pérdida de un derecho o facultad que se produce ante su vencimiento, siendo un supuesto previsto en la ley.
En el presente caso, en cuanto al plazo, la parte recusante ha señalado haber tomado conocimiento de las afirmaciones vertidas por el magistrado recusado, el primero de enero de dos mil diecinueve, que como es de verse corresponde a la misma fecha de su publicación en el portal del diario “La República”; en consecuencia, habiendo sido planteada la recusación con fecha cuatro de enero de dos mil diecinueve –tal como aparece del sello de recepción y del cargo folio 01-, ésta ha sido presentada dentro del plazo de ley.
Por lo tanto, habiéndose efectuado el control de admisibilidad de la recusación planteada por la defensa de CLEMENTE JAIME YOSHIYAMA TANAKA, ésta cumple con los requisitos establecidos en el artículo 54° del CPP.
QUINTO.- ANÁLISIS DE LA SALA DE APELACIONES.
5.1. La recusación por temor de parcialidad, se sustenta en dos aspectos que para la defensa técnica evidencian motivos graves que afectan la imparcialidad del juez recusado, con motivo de las afirmaciones efectuadas por el propio magistrado en una entrevista vía telefónica –de fecha 01 de enero de 2019 a las 18:04 horas- para la emisora Radio Programas del Perú –en adelante RPP-, y cuyas afirmaciones han sido publicadas en el portal web del diario La República –en la misma fecha a las 18:39 horas-, considerando la parte recusante dos hechos graves:
“Ha preferido expresamente su condición de ciudadano y postergar deliberadamente su posición de operador judicial, para asumir una posición respecto de la actuación del partido político convirtiendo el pronunciamiento provisorio, instrumental y variable, propio de una decisión cautelar, en un juicio definitivo sobre dicha organización política.”
5.2. Este extremo se sustenta en las afirmaciones que aparece entre comillas en el portal del medio de comunicación, que dice: “Hay un partido político que tiene capturado el Ministerio Público. Para el juez Richard Concepción Carhuancho, se trata de Fuerza Popular, que -para él– tendría condicionado al fiscal de la Nación, Pedro Chavarry. En mi resolución di cuenta que el partido político (Fuerza Popular) tenía capturado al fiscal de la Nación, disponiendo la tramitación individual de sus denuncias constitucionales. En buena cuenta, lo están blindando, a cambio de recibir favores en la Fiscalía dijo durante entrevista con RPP.” (el subrayado es de la parte recusante)
5.3. Al respecto el juez recusado ha señalado que estas afirmaciones son la reproducción de lo anotado en la resolución número ocho de fecha diez de noviembre de dos mil dieciocho, la misma que emitió para declarar fundada la medida cautelar de prisión preventiva contra el investigado Vicente Ignacio Silva Checa por treinta y seis meses.
5.4. El extremo de la resolución que hace referencia se encuentra en el considerando 7.2.3.7 denominado “Comportamiento procesal de captura de las instituciones para eludir la acción de la justicia”, donde se precisa que “(…) la cúpula de esta presunta organización criminal, entre ellos Vicente Ignacio Silva Checa, habría tenido como finalidad la captura de instituciones para eludir la acción de la justicia, para seguir operando con total impunidad con claro desprestigio al sistema de justicia (…).
Se continúa señalando en la resolución que “ La idea central es que esta estructura criminal que se habría enquistado dentro del partido político y que estaría siendo dirigida por una cúpula del cual formaría parte el investigado Vicente Ignacio Silva Checa y que tendría el control por la verticalidad sobre el comité político e incluso sobre la bancada, habría tendido como objeto utilizando todos sus resortes, toda su maquinaria a fin de tener presionado, no de hacer un ejercicio normal conforme al rol, que compete sino de mantenerlo presionado, mediante la tramitación individual de las denuncias del Fiscal de la Nación de cara a tenerlo capturado a fin de obtener como beneficio de futuros de este [sic], eso incluso se ha puesto de manifiesto en “Chats”[sic] que ha presentado el Ministerio Público, en donde se da cuenta sobre el apoyo que se estaba brindando a Chavarry y sobre la campaña de desprestigio hacia el fiscal José Domingo Pérez por cierto es el fiscal a cargo del presente caso.” Se advierte de la transcripción de éste extremo de la resolución número ocho, que el magistrado ha efectuado sus afirmaciones en grado de probabilidad, propio de una medida cautelar de carácter personal.
5.5. Y, es en ese sentido, que el propio Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04780-2017-PHC/TC y Expediente N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) Piura Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón[4] señala que “Es evidente que cuando se discute la pertinencia o no de la prisión preventiva ninguna prueba es analizada con fines de acreditación punitiva. De hecho, hacerlo resultaría inconstitucional por violar la presunción de inocencia. (…) También en el espacio del debate sobre la justificación o no del dictado de una prisión preventiva, todos los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo, deben ser valorados en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de formarse convicción acerca de la culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de determinar si existe verosimilitud o no en relación con la vinculación de los investigados, con un hecho delictivo.
Un razonamiento distinto es violatorio del derecho a probar, del derecho de contradicción, del derecho de defensa y de la presunción de inocencia.” (el subrayado es nuestro), son bajo estos parámetros que la resolución número ocho –de fecha 10 de noviembre de 2018-, ha sido emitida por el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional. Sin embargo, se advierte que las declaraciones brindadas ante un medio de comunicación –de fecha 01 de enero de 2019- por el juez recusado, en lo que refiere a este extremo han sido concluyentes cuando afirma que “En mi resolución di cuenta que el partido político (Fuerza Popular) tenía capturado al fiscal de la Nación, disponiendo la tramitación individual de sus denuncias constitucionales. En buena cuenta, lo estaban blindado, a cambio de recibir favores en la Fiscalía”; declaraciones que no habrían sido expresadas en un nivel de probabilidad, por el contrario se evidencia que da cuenta de un hecho acreditado, en tanto afirma la captura del Fiscal de la Nación por el partido político Fuerza Popular, a diferencia de cuando emitió su pronunciamiento de prisión preventiva.
“Se percibe la decisión informada y consciente del juez recusado de elegir entre su posición de operador judicial y su condición de ciudadano, prefiriendo la última.”
5.6. Este segundo motivo grave que señala la defensa técnica del investigado CLEMENTE JAIME YOSHIYAMA TANAKA, se sustenta en la segunda afirmación efectuada por el magistrado recusado, que también aparece en el portal del diario “La República” y que se efectuó durante la entrevista radial por RPP[5], cuando señala que (fue verificado): “Cuando tomé conocimiento de la decisión del fiscal de la Nación, de remover a los fiscales del caso Lava Jato, simplemente concluí que se había dado un golpe a la institucionalidad del sistema de justicia, afectándose gravemente la autonomía del Ministerio Público. Entiendo que soy juez, pero ante todo también soy ciudadano y esta noticia me ha causado honda indignación y preocupación porque prácticamente en mi resolución judicial había dado cuenta de la captura del Ministerio Público”.
En aras de contextualizar estas afirmaciones, es de conocimiento público que el día treinta y uno de diciembre de dos mil dieciocho, el Fiscal de la Nación –en ese momento- decidió remover a los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez del Equipo Especial Lava Jato, lo que se dio a conocer en una conferencia de prensa. Este hecho motiva esta segunda afirmación del juez recusado, durante la entrevista en el medio de comunicación, la que es efectuada no en grado de probabilidad, sino de hecho probado al concluir que “se había dado un golpe a la institucionalidad del sistema de justicia, afectándose gravemente la autonomía del Ministerio Público”, agregando que en la resolución número ocho que fue emitida por su persona ya se había dado cuenta de la captura del Ministerio Público.
En conclusión, si bien es cierto el juez recusado inicialmente cuando emitió su decisión judicial afirmó este hecho en grado de probabilidad, pero durante la entrevista en RPP, en tanto la remoción de los fiscales mencionados, indicó que “en mi resolución judicial había dado cuenta de la captura del Ministerio Público” y en relación a la remoción de los fiscales señaló “simplemente concluí que se había dado un golpe a la institucionalidad del sistema de justicia afectándose gravemente la autonomía del Ministerio Público”. Lo más grave es que estos hechos nuevos son susceptibles de emplearse para robustecer la imputación fiscal que está sujeta a probanza en el futuro, respecto del cual el juez en forma inequívoca adelanta postura durante una entrevista periodística y no en el escenario judicial, todo ello, en su condición de juez de la investigación preparatoria que está en curso.
5.7. La justificación del juez de instancia en el sentido que actúa también como ciudadano, permitiría un desdoblamiento de la figura judicial ante los medios de prensa y en el despacho, pero finalmente es él quien tendrá que juzgar la apariencia de las hipótesis fiscales respecto de los cuales ya fijó su postura con claridad absoluta, lo cual es insostenible, como lo señala Luigi Ferrajoli: “Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por la partes debe ser tanto personal como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o personal en el resultado de la causa “nadie puede ser juez o árbitro en su propia causa” y por ello –son palabras de Hobbes- “nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor provecho, material o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra (…) El juez (…) no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial. En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez, es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación (…) Solo así puede el proceso conservar un carácter «cognoscitivo» o, como dice Beccaria «informativo» y no degenerar en «proceso ofensivo» «donde el juez se hace enemigo del reo”[6].
[Continúa…]
[1] Expediente N° 02465-2004-AA/TC, fundamento jurídico 9, de fecha once de octubre de dos mil cuatro.
[2] Expedientes N° 6149-2006-PA/TC y N° 6662-2006-PA/TC, fundamento jurídico 55, de fecha once de diciembre de dos mil seis.
[3] NEYRA FLORES, José Antonio. “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo I. Lima Perú junio 2015. Editorial Moreno SA páginas 186 y 187.
[4] Fundamento 60, de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
[5] Entrevista en la emisora RPP de fecha primero de enero de dos mil diecinueve.
[6] FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Madrid. Trotta. 1995. Páginas 581-583.
