El lunes 26 de abril de 2021 se desarrolló el CCXLIII Pleno del Tribunal Registral. Los temas abordados fueron:
Tema 1: Aprobación de lineamientos para la digitalización de títulos físicos y elaboración de expedientes virtuales para el trabajo remoto en el Tribunal Registral
Tema 2: ¿Se requiere instrumento público de transferencia de parte de la unidad exclusiva para que pase a ser zona común?
Tema 3: Calificación de impedimento para ser testigo testamentario.
Tema 4: ¿Procede la inmatriculación en mérito a una escritura pública o a una sentencia de división y partición?
Tema 5: Independización de aires sobre aires.
Tema 6: Naturaleza de las áreas reservadas para vías metropolitanas, provinciales, regionales o nacionales.
A continuación revise el debate suscitado y las conclusiones en torno al tema 5, referido a la procedencia de la independización de los aires sobre aires.
TEMA 5: Independización de aires sobre aires
Tema propuesto por el Dr. Rafael Pérez Silva.
– Existen las Resoluciones N° 187-2012-SUNARP-TR-A y 200-2020- SUNARP-TR-T que señalan la imposibilidad de independizar aires sobre aires por no estar inscrito previamente la declaratoria de fábrica pues entienden que el derecho de propiedad, en estas circunstancias, supone la existencia previa de un soporte físico (edificación).
Dicha postura se sustenta en el artículo 51 del Reglamento del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución Nº 248-2008-SUNARP-SN del 28.08.2008. (Dicho artículo reproduce el artículo 67 Reglamento del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución Nº 540-2003-SUNARP-SN que a su vez se encuentra en el actual 83 Reglamento del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución Nº 097-2013-SUNARP-SN) que señala: «Para la inscripción del Reglamento Interno deberá inscribirse previamente la respectiva declaratoria de fábrica, salvo disposición expresa en contrario».
Sin embargo, con la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, aprobada mediante Ley N° 29090 del 24 de setiembre de 2007, Resolución Nº 340-2008-SUNARP-SN, el Reglamento del Registro de Predios, aprobado con Resolución N° 097-2013-SUNARP-SN, y el reglamento D.S. 008-2013-VIVIENDA y los subsiguientes se permitió la pre declaratoria de fábrica, la pre independización y el pre reglamento interno.
Habida cuenta que el derecho de propiedad ha ido modificando su configuración y delimitación en base a las necesidades sociales, (piénsese en la propiedad dividida en periodos de tiempo, denominada multipropiedad; la propiedad superpuesta de las sepulturas bajo tierra en los cementerios, la propiedad fiduciaria, la propiedad intelectual, etc.), asimismo, tienen acogida registral derechos de propiedad sin soporte físico: lotes de urbanización sin edificación, estacionamientos, tendales, tragaluces, ductos de ventilación y otras unidades de propiedad común, derechos de superficie, un nivel de «aire», etc.; en ese contexto nos preguntamos:
(i) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los aires o derecho a sobreelevar?
(ii) ¿Existe diferencia entre aires y azotea?
(iii) ¿Es posible dividir el espacio aéreo en unidades de propiedad (propiedad cúbica)? y, ¿Puede tener acogida la independización de aires sobre aires (p.e. dos o más niveles de independización de aires sobre aires)?
Resoluciones involucradas:
187-2012-SUNARP-TR-A (independización de aires sobre aires), 200-2020- SUNARP-TR-T (independización de aires sobre aires).
A las 09:00 a.m. el presidente del Tribunal Registral da la bienvenida al amicus curiae Dr. José Carlos Fernández Salas.
A continuación inicia su exposición con el tema propuesto:
El presidente del Tribunal Registral agradece al amicus curiae por la exposición y pregunta si hay interrogantes por parte de algún vocal.
La vocal Mariella Aldana señala:
Muchas gracias, Dr., por su exposición, muy clara, le comento que hay resoluciones en donde hemos admitido la reserva sobre aires pero le quería hacer una pregunta, la duda que tengo es si nosotros hacemos la reserva de aires sobre aires en varios niveles por ejemplo, tercero, cuarto y quinto nivel, deberían los usuarios establecer a qué altura, qué espacio cúbico comprende básicamente, por ejemplo, el tercer nivel, por ejemplo podemos decir el tercer nivel va tener una altura de 3 metros, el cuarto nivel de metro 6, etc.
¿Usted cree que debería definirse exactamente el volumen cúbico y altura que va tener cada piso, no solamente su superficie porque eso siempre se va a poner sino la altura que va tener?
El amicus curiae señala:
Sí, la idea es ser abiertos a ese tipo de inscripciones, pero lo mínimo que le pediría a un administrado al momento de solicitar su inscripción sería la delimitación de aquello que es la propiedad que se está delimitando, así como cuando estamos distinguiendo lotes de terreno necesitamos tener los linderos con los metros lineales de los linderos, lo mismo en este caso para propiedad cúbica tiene que haber linderos verticales y esos linderos verticales tienen que decir 10 metros de largo 15 metros del otro lado y tantos metros de altura, de lo contrario no estaríamos delimitando un lindero de un vecino frente a otro.
La vocal Mariella Aldana señala:
Otra duda que nos surgía cuando hicimos esta resolución fue si registros inscribe estas cláusulas de aires sobre aires, inclusive si nos muestran un acceso proyectado se independizaría el nivel, el quinto nivel. Si bien estos tendrían la propiedad de aires sobre aires para poder hacer uso va requerir en la mayor parte de casos que los niveles inferiores se construyan porque si bien usted nos muestra varios casos en lo que es posible sin construcción alguna debajo poder construir, por ejemplo en el quinto nivel, creo que esos son casos excepcionales, en la mayor parte de casos va hacer necesario para que yo pueda usar realmente el quinto nivel y poder tener mi casa voy a necesitar que el tercero y cuarto se construyan, sería en ese caso posible el que adquirió el quinto nivel demande al propietario del tercer nivel y al propietario del cuarto nivel para que construyan para que él a su vez pueda construir su quinto nivel y usarlo. ¿Usted qué opina al respecto?
El amicus curiae señala:
Creo que la posibilidad de demandar a que construya alguien algo tendría que venir en base a algún título que lo permite exigir. En el ejemplo que mencionaba yo puedo demandar a la inmobiliaria porque la inmobiliaria sí tiene un contrato conmigo para poder exigirle que construya, en base a eso podría exigirle que termine la construcción, pero al propietario de niveles inferiores yo creo que no, no tendría un título para exigirle eso.
Al no haber más preguntas, el presidente del Tribunal Registral agradece la ponencia del amicus curiae Dr. José Carlos Fernández Salas.
Siendo las 10:00 a.m. el presidente del Tribunal Registral da la bienvenida al amicus curiae Dr. Alan Pasco Arauco. A continuación inicia su exposición con el tema propuesto:
El presidente del Tribunal Registral agradece la ponencia del Dr. Pasco y pregunta a los vocales si hay algunas interrogantes.
La vocal Mariella Aldana señala:
Dr. Pasco, muchas gracias por su exposición, pero tengo algunas dudas, de lo que entiendo usted concluye que el régimen ordinario de propiedad horizontal, no el de anotación preventiva, sino el de futuras pre independizaciones, en el régimen ordinario normal usted no considera posible los aires sobre aires. ¿No es cierto?
El amicus curiae señala:
No, cuando tomé la idea de la pre horizontalidad era simplemente una referencia para decir cómo la técnica registral ya estaba permitiendo que se diera eso, pero no digo que es el único camino. Estoy de acuerdo con la independización de aires sobre aires sin necesidad de tomar esa técnica registral en puntual y concreto.
La vocal Mariella Aldana señala:
Otra pregunta, no me quedó claro ese tema porque usted ha hecho énfasis en la naturaleza de los aires, pero finalmente concluye que son bienes y entonces sobre estos bienes también se ejerce derecho de propiedad. Me parece que dio a entender como que no se podría porque se tendría que inventar derechos reales, pero entiendo que sobre los aires ejerzo derecho de propiedad. ¿No es cierto?
El amicus curiae señala:
Lo que ocurre es que el Código Civil nos lleva a un círculo vicioso. El Código Civil permite que lo es un derecho sea a la vez un bien. El CC dice son bienes los derechos sobre inmuebles lo cual, siendo muy legalista, puedo decir tengo un derecho de usufructo sobre un departamento o si soy propietario del usufructo técnicamente no incurro en ningún error porque el usufructo es un bien. Yo prefiero hablar de titularidad de usufructo, pero si estoy hablando de propiedad de usufructo estoy hablando conforme a ley. No veo problema en decir soy titular de los aires o soy propietario de los aires, pero me parece que lo ideal es decir cuando está en los aires proyectado soy titular de la facultad edificatoria, una vez que se edifique va hacer mucho más conveniente hablar de propiedad respecto a lo edificado.
La vocal Mariella Aldana señala:
Mi última pregunta, usted entiende los aires son unidades inmobiliarias existentes, presentes, no futuras, existentes hoy.
El amicus curiae señala:
Exactamente. La vocal Rosario Guerra señala: Muchas gracias por su exposición, Dr. Muy clara. Hemos tenido un caso particular en el que se pactó último techo, algo que para mí era algo nuevo porque generalmente uno pacta una reserva de aires entonces el registrador le observa y le dice mira o es aires o es azotea, pero no me puede poner último techo entonces la arquitecta vino a conversar conmigo y me dijo lo que se está pactando es que el dueño del último piso ya sobre eso no se va a construir nada más, aun cuando cambien esos parámetros, eso es último techo y no va haber aires. Entonces eso para mí es una figura nueva esos pactos, al final lo dejé porque dije que era un pacto válido porque había la voluntad de todos. ¿Qué comentario le merece esta clase de pacto al decir que sobre esto no hay derecho de aires?
El amicus curiae señala:
Coincido con usted, Dra. En el sentido de que es un pacto totalmente válido, es una restricción convencional a la propiedad, en la medida que los aires como regla va hacer un derecho de todos los miembros de la horizontalidad, esa renuncia a seguir edificando tendría que ser dada por todos ellos de manera unánime o en todo caso cuando el promotor empezó a vender en el reglamento interno que anexaba la compraventa en ese reglamento interno se decía que el propietario renunciaba a la facultad edificatoria que vendría a ser renuncia de aires si queremos llamarlo, pero que quede claro que se puede edificar más aún cuando los parámetros lo permitiesen. El vocal suplente Rafael Pérez señala: ¿Cuál sería el límite de esa independización? ¿El parámetro urbanístico? Considerando dos cosas que uno es el derecho de propiedad, el cual no está sujeto a los parámetros urbanísticos y otra cosa es la edificación que sí está sujeto a los parámetros urbanísticos ¿cuál sería el límite de independización sobre independización?
El amicus curiae señala:
Va depender mucho del concepto de propiedad que tengamos. Para algunos la propiedad existe ilimitadamente y la normativa administrativa es simplemente un límite, para otros, en cambio, la propiedad nace como consecuencia de una regulación administrativa entonces bajo el primer enfoque yo podría decir los aires vamos a proyectarle 100 metros hacia arriba y se edificará en tanto los parámetros lo permitan, pero la posibilidad de seguir proyectando es una facultad que nosotros tenemos de manera ilimitada. Yo pienso en realidad que en estos casos, en la medida que esta cuestión tiene repercusión social, yo en este caso opto que está muy vinculada a la regulación administrativa. Si a mí como registrador me presentasen una proyección de aires que supera lo que los parámetros permiten yo tendría reparo. Hoy sería pertinente poner los límites a los parámetros vigentes.
La vocal Elena Vásquez señala:
Tuvimos un caso en el cual se quería transferir este derecho reservado de aires que estaba en la matriz, no estaba independizado en ninguna partida como suele hacerse hoy en día, entonces hay una norma en la directiva que dice que solo se puede transferir cuando este derecho se independiza. En aquella oportunidad se confirmó lo que el registrador dijo por mayoría y yo emití un voto singular porque me parece que esta reserva de aires sea que este independizado o no puede ser materia de derechos singulares y hacer esa transferencia en la matriz y en la matriz estaba totalmente identificado, no se confundía con lo que era zonas comunes. ¿Qué opina usted de eso, por favor?
El amicus curiae señala:
Muy interesante, Dra. Voy a tratar de ser consecuente con lo que he planteado, yo estaré un paso antes de lo que usted señala, yo creo que civilmente no hay ningún problema en hacer esa trasferencia de aires porque el hecho que lo aires no estén independizados no le quita singularidad como bien y, por ende, puede ser perfectamente comercializado. Ahora el tema de la inscripción en la matriz si me genera un problema, si califico los aires como un bien que de alguna manera excepcional se podrían quedar en la matriz por un tema de especialidad va ser complicado que en la misma partida comience a ver titularidad del terreno del bien común y publicitando titularidad de los aires como un bien propio o exclusivo. Yo creo que ahí tengo un reparo con el hecho que estamos rompiendo una regla de una partida para un bien. Civilmente no veo ningún inconveniente, pero registralmente yo sí veo la valla por los presupuestos por los que he partido.
La vocal Elena Vásquez señala:
Yo no le veía ningún problema en razón de que si estaba totalmente identificado en la partida matriz, no me parecía que se estaba rompiendo con la especialidad, más aún ya había resoluciones que habían admitido transferencias por sucesión.
El presidente del Tribunal Registral agradece la ponencia del Dr. Pasco.
El vocal suplente Rafael Pérez propone la siguiente sumilla: Independización de aires sobre aires
Procede la independización de aires sobre aires siempre que se proyecte un área de acceso independiente y se asigne un porcentaje de participación a cada unidad a independizar.
El reglamento interno y los planos deben contener las medidas proyectadas de cada unidad, incluyendo su altura. Luego de las intervenciones, el presidente del Tribunal Registral somete a votación la sumilla siguiente:
Independización de aires sobre aires Procede la independización de aires sobre aires siempre que se proyecte un área de acceso independiente y se asigne un porcentaje de participación a cada unidad a independizar.
El reglamento interno y los planos deben contener las medidas proyectadas de cada unidad, incluyendo su altura. Realizada la votación, se obtienen los siguientes resultados:
A FAVOR: Pedro Álamo, Gloria Salvatierra, Beatriz Cruz, Elena Vásquez, Rosario Guerra, Daniel Tarrillo, Mirtha Rivera, Mariella Aldana, Luis Aliaga, Aldo Samillán, Rafael Pérez, Jorge Almenara, Luis Ojeda, Fredy Ricaldi, Roberto Luna y Walter Morgan.
TOTAL: 16 VOTOS.
EN CONTRA: TOTAL: 0 VOTOS
Al aprobar por unanimidad la sumilla propuesta, se somete a votación si esta sumilla aprobada será acuerdo o precedente. Realizada la votación se obtiene el siguiente resultado:
ACUERDO: Pedro Álamo, Beatriz Cruz, Elena Vásquez, Rosario Guerra, Daniel Tarrillo, Mirtha Rivera, Luis Aliaga, Aldo Samillán, Jorge Almenara, Luis Ojeda, Fredy Ricaldi, Roberto Luna y Walter Morgan.
TOTAL: 13 VOTOS.
PRECEDENTE: Gloria Salvatierra, Mariella Aldana y Rafael Pérez.
TOTAL: 03 VOTOS. Por lo tanto, se aprueba como ACUERDO PLENARIO la sumilla siguiente:
Independización de aires sobre aires. Procede la independización de aires sobre aires siempre que se proyecte un área de acceso independiente y se asigne un porcentaje de participación a cada unidad a independizar. El reglamento interno y los planos deben contener las medidas proyectadas de cada unidad, incluyendo su altura.
