Fundamentos destacados: 11. En ese mismo sentido, el fundamento 57 establece que : “En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización, resulta pertinente el criterio puesto de manifiesto, en la Audiencia del Pleno Casatorio, por el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto líneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de ésta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras” (el resaltado es nuestro).
12. Bajo este contexto normativo, jurisprudencial y doctrinario, en el caso de autos se ha determinado que a la fecha en que se produjeron los hechos constitutivos de la causal de divorcio, esto es, al tres de noviembre de dos mil cinco, los hijos procreados dentro del matrimonio, eran aun menores de edad de ocho y seis años de edad, siendo la casacionista quien luego de la separación de su cónyuge, ejerce la tenencia de sus hijos hasta la fecha, brindándole los cuidados que éstos requieren; asimismo tuvo que seguir un proceso sobre régimen de visitas con su cónyuge, tramitado en el expediente acompañado 183504-2006; además tuvo que demandarle por los alimentos; por dichas circunstancias se considera que la reconviniente es la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, correspondiéndole conforme al criterio equitativo de esta Sala Suprema una indemnización ascendente a la suma treinta mil nuevos soles. Y siendo que el bien inmueble forma parte de la sociedad conyugal, corresponderá su liquidación en la etapa de ejecución.
Sumilla: La doctrina es unánime en señalar que el abandono de hogar conyugal consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones conyugales y deberes matrimoniales, siendo estos, los deberes con el cónyuge, y como con los hijos extensivamente. Al respecto, la intencionalidad de destruir la casa conyugal de manera injustificada mediante la ausencia física y, por ende, el incumplimiento de la asistencia material-afectiva debe ser debidamente probada.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN 3401-2016, LIMA
DIVORCIO POR CAUSAL DE
SEPARACIÓN DE HECHO Y OTROS
Lima, diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los cuadernos acompañados, vista la causa número 3401-2016, en audiencia pública de la fecha, oídos los informes orales y producida la votación correspondiente conforme a ley,emite la siguiente resolución.
MATERIA DEL RECURSO: Que se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Beatriz Alejandrina Cáceres Tori, con fecha siete de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas mil treinta y uno, contra la sentencia de vista de fecha nueve de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas mil ocho, en el extremo que confirma la sentencia apelada de fecha siete de julio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos ochenta y cuatro, que declara infundada la reconvención de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; declara fundada la demanda y reconvención de divorcio por la causal de separación de hecho; confirma en cuanto declara fundada la reconvención de indemnización formulada por la demandada Beatriz Alejandrina Cáceres Tori en su calidad de cónyuge perjudicada; la revocaron en el extremo que fija la suma de ocho mil nuevos soles; reformándola en dicho extremo fijaron por dicho concepto la suma de quince mil nuevos soles.
ANTECEDENTES.
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA.
Por escrito de fecha once de julio de dos mil once, obrante a fojas cincuenta y nueve, don Marco Antonio Zumaeta Alicedo interpone demanda contra doña Beatriz Alejandrina Cáceres Tori, a fin que se declare disuelto el vínculo matrimonial existente por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común; asimismo solicita el pago de una indemnización por daños y perjuicios, debiéndose ordenar la adjudicación del inmueble conyugal.
Como fundamentos de hecho, señala que las partes contrajeron matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Miraflores con fecha catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, y procrearon a sus hijos llamados Marco Antonio y Beatriz Alejandra, de trece y diez años de edad, respectivamente. Asimismo indica que durante la vida conyugal han adquirido los siguientes bienes: a) El bien inmueble ubicado en la Avenida Aramburú N° 131, Distrito de San Isidro, inscrito e n la Partida electrónica N° 11132050, del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. b) Participaciones sociales de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada “INSERGE INGENIERÍA Y SERVICIOS GENERALES SRL.”,inscritas en la Partida Electrónica N° 00127183 del Registro de Personas Jurídicas.
El demandante aduce, que durante los primeros años de su vida matrimonial, el hogar se desarrolló dentro de un ambiente de armonía y comprensión; pero debido al carácter irascible, inestable, posesiva y prepotente de la demandada, se ha venido poco a poco decayendo el sentimiento conyugal, llegando al extremo de faltar contra el actor agrediéndolo psicológicamente y haciendo abandono injustificado del hogar conyugal con la finalidad de sustraerse de sus obligaciones conyugales.
Respecto a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,señala que la demandada el día dieciséis de enero de dos mil seis, hizo abandono del hogar conyugal ubicado en la Avenida Aramburú N° 331,San Isidro, y se fue a vivir al inmueble ubicado en la Calle Sevilla N° 291,Departamento “E”, Distrito de Miraflores, y se llevó a sus menores hijos,sus pertenencias y enseres del hogar, privándole el derecho de ver a sus hijos, conforme a la certificación policial que corre en el Expediente N°150-2006, del Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince-San Isidro. Agrega que las partes conjuntamente con un tercero, han fundado la empresa INSERGE S.C.R.L., en el que han estado laborando; en ese sentido, señala que la demandada ha realizado abandono de su trabajo,causando perjuicios a la empresa. Refiere que la demandada inició un proceso de alimentos ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince-San Isidro, empero, el actor nunca ha dejado de prestar los alimentos a favor de sus menores hijos; también manifiesta el accionante que interpuso demanda de Régimen de Visitas, ante el Cuarto Juzgado de Familia de Lima, Expediente N° 2006-603, cuya sentencia dispuso establecer un régimen de visitas a favor del recurrente.
En cuanto a la causal de separación de hecho de los cónyuges; indica que con la demandada se encuentran separados de hecho desde el dieciséis de enero del dos mil seis, evidenciándose el quebrantamiento permanente y definitivo sin solución de continuidad de la convivencia matrimonial, siendo la voluntad del demandante poner fin a la vida conyugal, no habiendo esperanza de reanudación de la vida conyugal.Además refiere que se encuentra al día respecto al pago de las obligaciones alimenticias.
Respecto a la causal de imposibilidad de hacer vida en común,manifiesta los hechos expuestos y los procesos judiciales a los que ha hecho referencia; que además no sólo con su cónyuge se ha quebrantadola vida conyugal, sino también se encuentra enfrentado judicialmente con la familia de ésta, circunstancias que generan toda imposibilidad de hacer vida en común, además de la conducta reprochable de la cónyuge y la incompatibilidad de caracteres.
En relación a la tenencia de los menores, señala que ésta la ejerce la madre y con respecto al régimen de visitas, el actor lo viene ejerciendo en virtud a la sentencia otorgada por el Cuarto Juzgado de Familia.
En cuanto a los alimentos, éstos han sido regulados por sentencia dictada por el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro,habiendo fijado la suma de mil quinientos soles (S/.1,500.00), pagaderos en forma mensual y por adelantado, haciendo presente que las pensiones se encuentran pagadas, no teniendo adeudos ni pensiones devengadas,no siendo necesario pronunciarse al respecto, toda vez que ya está establecido por dicho Juzgado de Paz Letrado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
MINISTERIO PÚBLICO.
Mediante escrito de fojas ciento veinticuatro, el Ministerio Público contesta la demanda señalando que las causales de divorcio señaladas por el accionante deben acreditarse a través del proceso con los medios probatorios ofrecidos; asimismo, la pretensión accesoria será resuelta conforme al pronunciamiento sobre el fondo de la controversia principal.
1. CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN
BEATRIZ ALEJANDRINA CACERES TORI.
Mediante escrito de fecha once de marzo de dos mil doce, obrante de fojas doscientos diecinueve, Beatriz Alejandrina Caceras Tori contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda; refiere que ambos cónyuges en la actualidad siguen residiendo en el domicilio conyugal. Argumenta que en cuanto a la demanda por abandono injustificado del hogar conyugal; si bien se retiró el dieciséis de enero de dos mil seis fue debido a las agresiones físicas y psicológicas del actor, regresó a los pocos días para hacer mantenimiento, y a fines del dos mil seis regresó de manera permanente con sus hijos. Refiere que el proceso de alimentos (Expediente N° 150-2006) se encuentra en estado de ejecución de sentencia, siendo su estado actual el de requerir al demandante abone las pensiones alimenticias de sus menores hijos,respecto a los meses de diciembre de dos mil once y febrero de dos mil doce, no cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 345-A del Código Civil para solicitar el divorcio por la causal de separación de hecho. Asimismo, señala que entabló demanda de violencia familiar en contra del accionante, tramitado en el Expediente N° 104-2005.
Asimismo formula reconvención solicitando que se declare el divorcio por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal;separación de hecho; conducta deshonrosa; violencia física y psicológica. Solicita que se declare la pérdida de la patria potestad del padre respecto de sus menores hijos, así como una indemnización, adjudicándole el inmueble conyugal.
En cuanto a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,sostiene que fue el demandante quien abandonó el hogar el veintisiete de octubre de dos mil cinco, conforme su propia declaración en el atestado policial de fecha tres de noviembre de dos mil cinco; siendo su domicilio actual el ubicado en Pardo y Aliaga N° 680, Departamento 907, San Isidro. En relación a la causal de separación de hecho, señala que es cierto que se encuentran separados, empero, es por culpa del demandante, desde el veintisiete de octubre de dos mil cinco.
En relación a la causal de violencia física y psicológica, señala que el demandado la ha agredido física y psicológicamente; sin embargo, por vergüenza no lo denunció, a pesar de que el demandado había hecho abandono de hogar el veintisiete de octubre de dos mil cinco, cada vez que se le ocurría iba a su hogar para agredirla; siendo testigos sus hijos y terceros, razón por la cual se vio obligada a salir del inmueble el dieciséisde enero de dos mil seis, con el único fin de salvaguardar su integridad y la de sus hijos. Corre en el expediente N° 603-2006 , proceso de Régimen de Visitas, la Pericia Psicológica N° 055065-2007-P SQ, el Reconocimiento del actor que la agredió físicamente.
En cuanto a la conducta deshonrosa, alega que su aun cónyuge tiene relaciones extramatrimoniales con diversas mujeres, asimismo mantiene una relación extramatrimonial con una señorita exhibiéndose en internet,quien vive en la casa del demandado, y además trabaja en la empresa conyugal, no importándole ser observado por sus menores hijos.
En cuanto a la Pérdida de Patria Potestad respecto de sus menores hijos, señala que el demandado fue condenado por lesiones dolosas en agravio de su menor hijo; argumenta que el demandado se niega aprestar alimentos a sus hijos no abona las pensiones de diciembre de dos mil once, ni febrero de dos mil doce.
En relación a la indemnización señala que por todos los daños causados por el demandado debe ordenarse la adjudicación del inmueble conyugal sito en Avenida Aramburu N° 331-3 35, San Isidro,Lima.
PUNTOS CONTROVERTIDOS
Mediante resolución de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, obrante a fojas cuatrocientos setenta y dos, se resuelve fijar como puntos controvertidos:
DE LA DEMANDA:Divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal:
1) Determinar si se ha acreditado el abandono injustificado de la casa conyugal por parte de la demandada.
2) Si se ha acreditado lo anterior, determinar si dicho abandono es por el plazo mayor de dos años continuos o por períodos que excede este plazo mayor.
3) Determinar el fenecimiento de la sociedad de gananciales.
Divorcio por causal de separación de hecho:
4) Determinar si procede declarar el divorcio por la causal de separación de hecho de los cónyuges y desde cuando viene estableciéndose.
5) Determinar si dicha separación de hecho ha cumplido los cuatro años ininterrumpidos por tener hijos menores de edad.
6) Determinar si el demandante ha acreditado estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias.
7) Determinar si producto de la separación existe un cónyuge perjudicado y debe ser resarcido.
Divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común:
8) Determinar si se ha acreditado la imposibilidad de hacer vida en común entre las partes.
De la pretensión accesoria:
9) Determinar lo referente a la indemnización por daños y perjuicios, y silos mismos son atribuibles a la demandada.
10) Determinar si dado lo anterior, a cuánto asciende el monto indemnizatorio.
11) Determinar si procede adjudicar a favor del demandante, en calidad de preferente el inmueble de la casa conyugal ubicado en Av. Aramburú N°331-335, Distrito de San Isidro, Lima.
DE LA RECONVENCIÓN:
Divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal:
12) Determinar si se ha acreditado el abandono injustificado del hogar conyugal por parte del reconvenido.
13) Si se ha acreditado lo anterior, determinar si dicho abandono es por el plazo mayor de dos años continuos o por períodos que exceden este plazo mayor.
Divorcio por causal de separación de hecho:
14) Determinar si procede declarar el divorcio por la causal de separación de hecho de los cónyuges y desde cuando viene estableciéndose.
15) Determinar si dicha separación de hecho ha cumplido los cuatro años ininterrumpidos por tener hijos menores de edad.
16) Determinar si el demandante ha acreditado estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias.
17) Determinar si producto de la separación existe un cónyuge perjudicado y debe ser resarcido.
Divorcio por causal de conducta deshonrosa:
18) Determinar si se ha acreditado la conducta deshonrosa por parte de Marco Antonio Zumaeta Alicedo.
19) Determinar si esta posible conducta deshonrosa haga insoportable la vida en común.
Divorcio por causal de violencia física y psíquica:
20) Determinar si la causal de violencia física y psíquica ha caducado.
21) Determinar si se ha acreditado la violencia física y psíquica por parte de Marco Antonio Zumaeta Alicedo.
De la pérdida de la patria potestad:
22) Determinar si procede la pérdida de la patria potestad a Marco Antonio Zumaeta Alicedo respecto de sus menores hijos.
De la indemnización y adjudicación preferente:
23) Determinar lo referente a la indemnización por daños y perjuicios, y silos mismos son atribuibles al reconvenido (demandante).
24) Determinar si dado lo anterior a cuánto asciende el monto indemnizatorio.
25) Determinar si procede adjudicar a favor de la reconviniente, en calidad de preferente, el inmueble de la sociedad conyugal ubicado en avenida Aramburu N° 331-335, San Isidro, Lima.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fecha siete de julio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos ochenta y cuatro, declara: a) Infundada la demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal, e imposibilidad de hacer vida en común. b) Infundada la reconvención de divorcio por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal y conducta deshonrosa. c) Improcedente la reconvención de divorcio por la causal de violencia física y psicológica. d) Fundada la demanda y reconvención de divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, disuelto para los efectos civiles el vínculo matrimonial; e) Infundada la demanda de indemnización formulada por el demandante. f) Fundada la reconvenciónde indemnización formulada por Beatriz Alejandrina Cáceres Tori, en su calidad de cónyuge más perjudicada, señalándose en la suma de ocho mil nuevos soles. e) Infundada la pretensión accesoria de la reconvención,respecto a la pérdida de Patria Potestad.
Considera que con respecto de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal; de todo lo actuado se aprecia que inicialmente el cónyuge (accionante) se retiró del hogar conyugal con fecha tres de noviembre de dos mil cinco, luego la cónyuge se retiró con fecha dieciséis de enero de dos mil seis, pero regresó y se volvió a retirar en abril de dos mil seis, regresando definitivamente a fines del dos mil seis al domicilio conyugal. Siendo ello así, fue Marco Antonio Zumaeta Alicedo, el primero que se retiró del hogar conyugal con fecha tres de noviembre de dos mil cinco a su nuevo domicilio sito en la Av. Pardo y Aliaga 680 Dpto. 907 San Isidro, corroborado su nueva residencia, conforme a lo señalado en su escrito de demanda de fojas trece del expediente acompañado de régimen de visitas (Expediente 603-2006); siendo ello así, el cónyuge no puede fundar su demanda en hecho propio conforme señala el artículo 335 del Código Civil1[1]; en consecuencia resulta infundada la demanda formulada por el cónyuge Marco Antonio Zumaeta Alicedo.
De igual manera, respecto de la pretensión de la cónyuge, BeatrizAlejandrina Caceres Tori, se puede apreciar que la reconviniente se retiró en dos oportunidades con fecha dieciséis de enero de dos mil seis,regresó y se volvió a retirar en abril de dos mil seis y regresó definitivamente a fines del dos mil seis; siendo así no puede alegar el retiro del hogar conyugal de su cónyuge, cuando ella también se retiró del domicilio en dos oportunidades, por lo que no puede fundar su demanda en hecho propio conforme señala el acotado artículo 335 del Código Civil,en consecuencia no se puede amparar la demanda en este extremo.
Respecto a la causal de imposibilidad de hacer vida en común, argumenta que los hechos a los que hace referencia el accionante están relacionados con otras causales invocadas por el actor, por lo que debe desestimarse este extremo de la demanda.
Con respecto a la reconvención respecto a la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; se aprecia delos fundamentos de la reconvención que éstos están referidos a hechos ocurridos cuando los cónyuges se encontraban ya separados, esto es,desde que el cónyuge reconvenido se retiró del hogar conyugal con fecha tres de noviembre de dos mil cinco conforme a la denuncia efectuada por él mismo ante la Comisaría de San Isidro, obrante a fojas ciento sesenta y nueve, y si bien señala la reconviniente que su cónyuge desde el año dos mil cinco comete la conducta deshonrosa, ello no se encuentra acreditado; motivos por los cuales no se puede amparar la demanda;señala que los hechos alegados datan del dieciocho de abril de dos mil cinco, cuando la reconviniente denunció a su cónyuge por violencia familiar, Expediente Número 104-2005, tramitado en el Ministerio Público,sin embargo, se desistió de su denuncia, como se aprecia a fojas ciento ochenta y dos, motivos por cuales se archivó dicha denuncia sin habertenido pronunciamiento al respecto. Del mismo modo, la copia de la pericia psiquiátrica obrante a fojas ciento cuarenta y nueve del expediente acompañado N° 8321-2011, se emitió el veintiocho de diciembre de dos mil siete y los hechos narrados se refieren a cuando los cónyuges vivían juntos, es decir, antes de noviembre del dos mil cinco; respecto a los hechos referidos en las sentencias del Décimo Tercer Juzgado de Familia y Vigésimo Tercer Juzgado Penal obrantes a fojas ciento noventa y ciento noventa y seis, no están referidas al cónyuge, no obstante ello también ha caducado porque están referidas a hechos ocurridos con fecha doce de julio de dos mil diez; siendo ello así y habiéndose interpuesto la demanda vía reconvención con fecha primero de marzo de dos mil doce, la causal ya había caducado.
Respecto a la causal de separación de hecho; tanto la parte demandante como la reconviniente han formulado la pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho; por lo que siendo ello así se analizarán conjuntamente. Por un lado, la parte demandante señala que se encuentra separado de su cónyuge desde el dieciséis de enero dedos mil seis, por cuanto la demandada abandonó el hogar conyugal, con la finalidad de sustraerse de sus obligaciones; asimismo, refiere su carácter temperamental e inestable. Por su parte la demandada en su contestación a la demanda ha señalado que es cierto que están separados de hecho, pero por exclusiva responsabilidad del actor, quien no ha cumplido con el requisito del artículo 345-A del Código Civil.Respecto al requisito de estar al día en el pago de los alimentos; de autos se aprecia que a la fecha de interposición de la presente demanda de divorcio por parte del actor, esto es, el once de julio del dos mil once,no había en el expediente acompañado de alimentos, la resolución que apruebe alguna liquidación de devengados, habiendo efectuado consignaciones de la pensiones alimenticias, no habiéndose acreditado que no se encuentra al día. Por su parte, el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, establece que en la separación de hecho se debe acreditar dicha separación en un plazo de cuatro años si existen hijos menores de edad, como en el presente caso; por lo que teniendo en consideración la fecha de la separación de hecho, el tres de noviembre de dos mil cinco, y la fecha de la demanda, se aprecia que se ha superado el plazo de cuatro años; concurriendo el requisito de temporabilidad de la causal invocada.
Respecto a la existencia del cónyuge perjudicado con la separación y la posibilidad de resarcir al mismo, señala que la actora luego de la separación de su cónyuge, ejerce la tenencia de sus hijos, quedándose siempre al lado de ellos, incluso hasta la fecha, brindándole los cuidados que éstos requieren, pues a la fecha de la separación sus hijos tenían la edad de ocho y seis años de edad. Además la cónyuge tuvo que demandar alimentos, circunstancias por la que se considera que la reconviniente es la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, correspondiéndole una indemnización ascendente a la suma ocho mil nuevos soles.
Respecto a la pretensión accesoria de pérdida de la patria potestad de la reconviniente, no es posible emitir un pronunciamiento respecto a Marco Antonio Zumaeta Cáceres, ya que a la fecha es mayor de edad. En cuanto a la adolescente B. A. Z. C., se aprecia que no se ha acreditado que el reconvenido de ejemplos corruptos a su hija.
Continúa […]
[1] “Ninguno de los cónyuges puede fundar su demanda en hecho propio”
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