Indemnización por accidente de trabajo de minero que no fue capacitado por empresa [Exp. 33-2017]

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Fundamento destacado.- 4) Finalmente, el trabajador demandante no fue capacitado respecto a los peligros que entrañaba la máquina Jumbo Boltec, que si bien no le correspondía operar, empero, era parte de los equipos que actuaban en su lugar de trabajo, y esto se debe a que no existía el documento que contiene el procedimiento escrito de trabajo seguro (PETS) de esta maquinaria, o sea, la descripción específica de la forma cómo llevar a cabo o desarrollar una tarea de manera correcta desde el comienzo hasta el final, dividida en un conjunto de pasos consecutivos o sistemáticos. Es por ello, que en las acciones correctivas que disponen las demandadas en el Informe de Investigación de Accidente e Incidente de p. 20, en su numeral 23.6, se ordena: «Elaborar el PETS de sostenimiento con Jumbo Empernador Boltec».


PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN
Sala Mixta Descentralizada de Tarma

Jirón Lima 510, Tarma, Central telefónica (064) 323326

Expediente: 00033-2017-0-1509-SP-LA-01
Jueces: Corrales, Torres y Olivera
Proviene: Juzgado Mixto de Yauli – La Oroya
Grado: Sentencia apelada
Juez Ponente: Edwin Ricardo Corrales Melgarejo

RESOLUCIÓN Nº 13

Tarma, 29 de enero de 2020.

En los seguidos por Víctor Sixto Pacheco Vega, contra Administración de Empresas S.A. (AESA), y Volcan Compañía Minera S.A.A. (Volcan), sobre Indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, el Colegiado ha expedido en segunda instancia la:

SENTENCIA DE VISTA N°    – 2020

I. ASUNTO

Materia del Grado

1. Viene en grado de apelación la Sentencia contenida en la Resolución N° 6, de fecha 8 de junio de 2017, que obra a páginas 396 y siguientes, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda, con lo demás que contiene.

Fundamentos de la apelación

2. La resolución venida en grado, ha sido apelada por la parte demandante, demandada y codemandada mediante recursos que obran a páginas 411/416, 418/433 y 442/450, cuyos agravios se resumen en indicar lo siguiente:

Del Demandante

a) Existe un error al efectuar el cálculo de la indemnización solo con base al ingreso líquido de S/ 1,352.98, cuando lo correcto es que se liquide con el ingreso total mensual es decir S/ 1,500.00

b) El Juez no ha ponderado convenientemente los fundamentos de hecho y derecho.

De la Demandada Administración de Empresas (AESA)

a) El juzgado no ha tomado en cuenta el material probatorio indispensable para la solución del presente caso.

b) El Juez no esclareció los hechos en que se dio el suceso y por el contrario, ha arribado a una conclusión sin determinar cuáles son sus premisas fácticas, esto es, cómo se dio el accidente, quién dio la orden, porqué el demandante se encontraba en ese lugar.

c) El juzgado ha determinado que los trabajadores de AESA debían estar pendientes de la barra de perforación de la maquina jumbo Boltec de la Minera Volcán.

d) El monto ordenado a pagar por el juzgado tampoco puede justificarse, pues éste no ha determinado cómo es que arriba a dicho resultado, no existe una liquidación o una pericia que lo justifique.

De la Codemandada Volcan Compañía Minera S.A.A.

a) El demandante lo que en realidad ha reclamado a Volcan Compañía Minera es una indemnización por daños y perjuicios derivado de una responsabilidad extracontractual, ya que entre el demandante y Volcán no ha existido contrato laboral o civil alguno.

b) No se encuentra acreditado los elementos esenciales para determinar la responsabilidad contractual imputada a Volcan.

c) La sentencia apelada incurre en error al atribuirnos responsabilidad solidaria, cuando el plazo de dicha responsabilidad se encuentra vencido al haber sobrepasado los dos años de la responsabilidad extracontractual, ya no puede atribuirse el plazo de diez años de responsabilidad contractual al no ser aplicable a nuestro caso, al no existir relación contractual con el demandante.

II. FUNDAMENTOS:

TEMA DE DECISIÓN:

Determinar si corresponde que las demandadas paguen, solidariamente, a favor del actor una indemnización por daños y perjuicios en los conceptos amparados por la recurrida, así como el quantum indemnizatorio por los conceptos de lucro cesante y daño moral, por el evento dañoso que siniestró la extremidad del actor.

LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DECISIÓN:

La sentencia: acto creativo del Juez

1. En principio, según explica el profesor Monroy Gálvez, una característica esencial de las normas que el Juez aplica es que son genéricas, es decir, no contemplan necesariamente una hipótesis fáctica especial, no se refieren a situaciones singulares que la realidad precisa e individualiza con posterioridad a su postulación, es por ello que, mediante el proceso lógico-jurídico, por el cual el juez aplica la norma abstracta al caso concreto, contiene un singular acto creativo de interpretación: el juez produce una norma específica, única, propia, de aplicación exclusiva al caso que está resolviendo. Esta es una característica de concreción normativa de la jurisdicción. En ello radica la razón por la cual el precedente jurisprudencial es fuente del Derecho.

2. Expresión del principio tuitivo en la dimensión procesal

El principio protector, tuitivo o de tutela del trabajador, se justifica porque la persona que se gana el sustento diario sometida a una relación de poder, representa la condición del contratante débil, subordinado y dependiente del que detenta el poder de dirección y disciplinario en la empresa. De ahí, que este principio sea la base de todos los demás, es por ello, que el Derecho del Trabajo es una consagración jurídica al desarrollo de este principio basal, y responde en lo fundamental al propósito de nivelar desigualdades entre empleadores y trabajadores, no sólo en la relación material sino también en la dimensión procesal. En nuestro medio, tal principio ingresa al plexo normativo de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT), en cuyo artículo III de su Título Preliminar, se encarga al tercero imparcial que: En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes. Por lo demás, el principio tuitivo laboral también se manifiesta en la etapa probatoria del proceso regido por la NLPT, al conceder al Juez un rol protagónico premunido de la prueba de oficio y el interrogatorio directo a las partes en cualquier momento, quien con inmediación y oralidad actúa las pruebas mensurándolas en el acto y expedir inmediata sentencia al cabo de la audiencia, también, contribuyen a la facilitación probatoria del trabajador la presunción de laboralidad, el comportamiento procesal del empleador, la inversión de la carga de la prueba desde un enfoque dinámico, y los sucedáneos probatorios.

3. Principio de inversión de la carga de la prueba

Como se sabe, el ordenamiento jurídico procesal distribuye la carga de la prueba entre la parte demandante y la parte demandada sobre la base de los hechos que tales sujetos procesales, aleguen como fundamento fáctico de su demanda o en la contestación, concordante con sus pretensiones y causa petendi (fundamentos). Esta regla general, en el proceso laboral, admite una regla especial establecida por la uniforme y reiterada jurisprudencia, y consagrado en el artículo 23 de la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), referido a la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador, esto es, que el empleador asume la carga de la prueba respecto al cumplimiento de sus obligaciones legales, reglamentarias internas y convencionales, ya que se considera que esta parte al guardar tal información en el centro de trabajo, es la que mejor puede colaborar con la justicia para encontrar la verdad real, sobre cuyo aporte probatorio permita resolver el caso litigado. Pues, el trabajador está en menos posibilidades de contar con los medios probatorios generados durante su relación laboral, debido al principio de ajenidad .

4. En ese sentido, la regla que contiene el artículo 1330 del Código Civil , debe concordarse con el principio de la inversión de la carga de la prueba en materia laboral. Máxime si, el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en cuyo primer tema aprobó por unanimidad que: El empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador. Entonces, dicho Pleno establece una presunción «homine» o judicial salvo prueba en contrario (juris tantum), respecto a la responsabilidad del empleador cuando el trabajador sufre un accidente de trabajo, lo que implica que la empresa es la que tendrá que desvirtuar dicha presunción relativa, en aplicación extensiva de lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal Civil , de aplicación supletoria al presente proceso, que si bien hace referencia a la presunción legal relativa, es de aplicación extensiva también para la presunción judicial y plenaria jurisdiccional .

5. Por lo demás, sea que corresponda la carga de la prueba a favor de la parte demandante o de la parte demandada, el Colegiado apreciará en su conjunto el comportamiento procesal de las partes, respecto a su colaboración con la justicia para hallar la verdad real, con buena fe, probidad y lealtad procesal. Puesto que en este proceso, que pone en litigio a una parte fuerte empresarial y a otra débil, derivado de una relación laboral, la primera es la que está en mejores condiciones de presentar pruebas, por cuanto, el evento dañoso se produjo en su centro de trabajo, a fin de hallar la verdad real en el presente caso.

6. Probanza del daño

Sobre la probanza del daño ilustra el Dr. Fernando de Trazegnies en el Tomo II de su Libro La Responsabilidad Extracontractual, lo siguiente:

… Sin embargo, dadas las dificultades que implica usualmente la pobranza precisa de los daños, los Tribunales han aliviado esta carga del demandante exigiendo sólo que se acredite de una manera genérica la existencia del daño; acreditado este hecho, el monto indemnizatorio es apreciado prudencialmente por el juez.

Es más, dicho tratadista respecto al daño moral, que debe repararse en el presente caso, señala lo siguiente:

…el daño moral sirve para indemnizar aquello que la doctrina ha denominado “daños patrimoniales indirectos”, es decir, aquellos daños que, siendo económicos, son difícilmente valorizables: el demandante no puede probar su monto preciso. En estos casos (que implican un pseudo daño moral, pues se trata en realidad de daños económicos imprecisos), este instituto otorga al juez una discrecionalidad suficiente para incluir tales daños ‘a ojo de buen cubero’, sin necesidad de pruebas de los mismos.” (pág. 105).

En efecto, si nos remitimos al artículo 1332 del Código Civil, establece que el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.

7. Esto es, que el juzgador estimará cierta proporcionalidad razonable entre el daño ocasionado y el monto dinerario que cumpliría la finalidad reparadora integral de resarcir los perjuicios ocasionados al que sufrió el incumplimiento contractual o un deber legal, asimismo, al daño moral ocasionado a su familia, en caso que por dicho incumplimiento falleciera esta parte contractual o quedara inválido, pues, en este caso, resulta de aplicación extensiva y supletoria el artículo 1984 del Código Civil , y que de modo alguno está vedado su aplicación, ya que la tutela jurisdiccional efectiva del derecho reclamado, implica resarcir de modo integral el daño que pudiera haberse ocasionado. Máxime si la responsabilidad contractual, como se ha puntualizado, precedentemente, comprende el daño moral, y que debe ser optimizado concordando el artículo 1322 con el 1984 de dicho Código.

8. Indemnización contractual

Sobre la cuestión en discusión, debemos recordar que, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente, a la persona y lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si a consecuencia de ello, se ocasiona daño moral, entonces, también es susceptible de resarcimiento. Así lo establecen los artículos 1321 y 1322 del Código Civil , y que resulta de aplicación supletoria en la regulación de los contratos de trabajo.

Empero, como consecuencia del incumplimiento contractual se ocasiona la invalidez o muerte de una de las partes del contrato a consecuencia de un accidente de trabajo, obviamente, que a la luz del principio de la reparación integral del daño, como una exigencia de la plena realización del principio-deber de la tutela jurisdiccional efectiva tal como lo ha discernido la jurisprudencia española , asimismo, el principio de la restitutio in integrum también adoptado y aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 31 de enero de 2001, caso Magistrados defenestrado del Tribunal Constitucional contra el Estado Peruano ; y, además, atendiendo al mandato constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío normativo, según lo prevé el artículo 139, numeral 8, de la Constitución , corresponde aplicar supletoriamente el daño a la persona, que prevé el artículo 1985 del Código Civil , a los efectos de reparar, íntegramente, el daño ocasionado por incumplimiento contractual o el deber legal, no obstante que las partes no lo hayan invocado, en observancia del principio Iura Novit Curia, el juez conoce y aplica el derecho, consagrado en el artículo VII del Código Procesal Civil , de aplicación supletoria al presente caso.

Elementos de la responsabilidad

9. Los elementos de la responsabilidad civil son:

a) el daño, que puede ser patrimonial (daño emergente y lucro cesante) o no patrimonial (daño a la persona y daño moral);

b) el evento dañoso o antijurídico, puede ser un hecho ilícito (típico o atípico) o un hecho abusivo;

c) la relación de causalidad, es el nexo existente entre el evento dañoso y el daño, o sea determina cual fue la causa-efecto; y

d) criterio de imputación o factor atributivo de responsabilidad, encontramos a la culpa (leve o inexcusable) o el dolo (conocimiento y voluntad), como criterio subjetivo de atribución, y la garantía (criterio indirecto de atribución).

Motivación en la cuantificación de la reparación del daño

10. Esta instancia revisora deberá tener presente, el criterio jurisprudencial establecido en la Cas. Nº 777-2005 LIMA. Lima, veintiocho de noviembre del dos mil cinco, expedida por la 1ª Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, a saber:

Quinto: Que, si bien la “reparación” del daño causado se traduce en una sanción instrumentada por una afectación patrimonial que se impone al responsable del perjuicio a favor del damnificado, y que tiene su causa en la lesión que el primero infiriera al derecho subjetivo del segundo, no todos los daños son resarcibles, ni éstos pueden ser cuantificados sin explicar, cuando menos, los elementos de juicio que ha tenido el juzgador para fijar un determinado importe. Sexto: Que, el hecho que nuestra legislación no tenga reglas especificas para establecer a qué tipo de lesiones corresponde determinado monto indemnizatorio, no quiere decir que el juzgador este exonerado de explicar lógicamente porque razón, motivo o circunstancia sanciona pagar un determinado monto (…)

Actividad minera riesgosa

11. Es de público conocimiento que, el trabajo minero en socavón de mina o a tajo abierto, de suyo es sumamente riesgoso, por la cantidad de fallecidos por derrumbes, inundaciones y gases tóxicos, registrados desde tiempos remotos, en un país minero como el nuestro. Es por ello que, el Estado a principios del siglo pasado, emitió las primeras disposiciones de prevención, seguros e indemnizaciones ante tales accidentes de trabajo.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

12. Normas legales infringidas

En principio, cuando se produjo el evento dañoso en el caso que nos ocupa, estuvo vigente el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería aprobado por el Decreto Supremo Nº 055-2010-EM, el Decreto Supremo N° 005-2012-TR y la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, los cuales se incorporan al contrato de trabajo, y que corresponderá aplicarlo a efectos de establecer si la parte demandada incumplió o no sus obligaciones legales y, por ende, contractuales según estos textos normativos, a fin de evaluar su comportamiento antijurídico.

13. Evento dañoso

Sucedió que, el demandante el 28 de setiembre de 2012, aproximadamente a la 01:40 a. m., al estar sacando la barra de perforación atascada en la mordaza de la maquina perforador boltec, cuya prensa hidráulica, por la inadecuada maniobra de su operador, le atrapo la mano derecha, ocasionándole la fractura de los metacarpianos I, II, II y IV y produciéndole lesiones de los nervios y tendones extensores, con una consecuencia final de incapacidad parcial permanente de un cincuenta y ocho por ciento (58%) de menoscabo global de la persona, tal como se encuentra acreditado con el Informe de Evaluación Médica N°3613/2014, obrante a p. 25.

14. Daño, antijuricidad, criterio de atribución y nexo causal

El thema decidendi está centrado en determinar si el actor tiene el derecho a ser indemnizado por lucro cesante, daño moral y daño a la persona, por el hecho concreto del accidente de trabajo, sufrido durante su labor prestada en el centro de trabajo, cuyo análisis comprende absolver los agravios propuestos por las empresas demandadas.

15. Agravios de AESA

Esta empresa alega que, la recurrida carece de motivación, porque:

«… el Juzgado señala que los trabajadores de AESA deberían estar pendientes de la barra de perforación de la máquina Jumbo Boltec…, sin analizar que dicha excavadora no era parte de las herramientas de trabajo de AESA»; y, agrega que tampoco: «no analiza que nuestra empresa no era la titular de la maquinaria y que Volcan no era empleadora del trabajador», según numerales 3 y 4 del acápite III de la Apelación, p. 420.

Refiere esta parte, que: «el demandante ha sido debidamente capacitado para el desempeño de sus funciones y en Seguridad y Salud en el trabajo…». Ver p. 421.

Alega a p. 421, que la apelada: «…no ha esclarecido los hechos…, esto es: cómo se dio el accidente, quién le dio la orden, por qué el demandante se encontraba en ese lugar, etc.» Y, respecto a: «…la supuesta obligación de agenciarse y apoyar a que funcione la maquinaria, no existe medio probatorio alguno que respalde tal afirmación».

Por el contrario, arguye que en el proceso se han probado hechos que la liberan de responsabilidad a saber: «(i) la maquinaria Jumbo era solo operada por personal de Volcan, (ii) el demandante, al ser trabajador de AESA, NO debía operar la maquinaria y (iii) no se le indicó que opere tal maquinaria.» Ver p. 421. Tales sucesos, dice esta parte a pp. 427 y 428, los acredita con los documentos siguientes:

1. Informe de investigación del accidente de fecha 29 de setiembre de 201 (sic), en el cual se señala que la causa básica que más contribuyó al accidente fue la iniciativa propia del trabajador de manipular la máquina y la falta de experiencia para ello (Anexo 1-K de nuestra contestación de demanda).

2. Presentación sobre el accidente incapacitante, el cual analiza la causa raíz del accidente y señala que la labor del demandante dicho día era realizar un desate de rocas puntual en el By Pass 70E (Anexo 1-J de nuestra contestación de demanda)

3. Declaración escrita del trabajador Efraín Tejada Cuadrado de fecha 28 de septiembre de 2012, ayudante de la máquina Jumbo Boltec, en la cual detalla que él y su maestro eran los encargados de dicha maquinaria y, por tanto, los encargados de colocar la barra de perforación. En tal sentido «El Sr. Victor [Pacheco Vega] no debía meter su mano», pues ellos no solicitaron apoyo para colocar la barra (Anexo 1-L de nuestra contestación de demanda).

4. Declaración escrita del trabajador Luis Herrera Picoy, en la cual da cuenta de cómo ocurrió el accidente y señala que se encontraba realizando la labor de desatado de rocas junto con Victor Pacheco, tal como les fue indicado (Anexo 1-M de nuestra contestación de demanda)

Así los hechos, esta parte llega a la conclusión que fue responsabilidad del actor haberse accidentado, ya que:

…tanto el informe del accidente, como las Declaraciones Juradas firmadas por los compañeros de trabajo del demandante señalan que fue este quien por voluntad propia se acercó a la maquinaria Jumbo Boltec. Nuestra empresa no le indicó que se realizara dicha labor, sino el desatado de rocas, ya detallado. Aparece a p. 424. Por tanto, su actuar no fue antijurídico.

Además, aduce que la impugnada en el cálculo del lucro cesante comete el error de no considerar que el actor siguió laborando para la Empresa después del accidente hasta el 31 de mayo de 2014, y «…por qué el cálculo abarcaría hasta los 45 años…» Ver p. 425.

Adicionalmente, alega que: «el Juzgado nos ha ordenado el pago de una indemnización sin haber determinado siquiera el factor de atribución.» Vale decir, si el supuesto daño lo cometió con culpa leve, inexcusable o con dolo.

Por último, una de sus pretensiones impugnatorias es la nulidad de la sentencia por falta de motivación.

15. Absolución de los agravios de AESA

En primer lugar, como es de apreciarse, los agravios de esta parte respecto a los hechos que comprenden el evento dañoso, no se condicen con el supuesto servicio de tercerización que dicen prestar a Volcan, en la explotación minera, pues, para que tal servicio no sea una simple provisión de personal, han debido operar en el interior de la mina de dicha empresa usuaria con sus propios equipos y personal, y además con sus propios recursos técnicos capacitar a su personal y no así hacerlo Volcan como se acredita de las actas de asistencia a las capacitaciones de pp. 100 a 240 y de pp. 271 a 289, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización . Además, dicha empresa no acredita estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme establece el artículo 8 de la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización , como es de verse de la cláusula 1.3 del contrato de laboreo minero, pp. 75 y ss.

Sin embargo, el día del evento dañoso en el lugar de trabajo asignado a los perforistas de AESA, ingresa el equipo Jumbo Bolter que era de propiedad de Volcan y operado por trabajadores dependientes de ésta, a apoyar el trabajo del personal de la supuesta empresa tercerizadora, en el aseguramiento del techo del lugar del trabajo mediante la aplicación de pernos helicoidales.

En segundo lugar, debemos establecer si la afirmación de AESA respecto a que el accidente se produjo por: «la iniciativa propia del trabajador de manipular la máquina» o por: «…orden efectuada por el Ing. Edgar Roger AGUILAR TINOCO (Jefe de Guardia…)…» según alega el actor en su demanda, numeral 10, p. 47. Sobre el particular, debemos tener como probado los hechos siguientes:

a) El accidente de trabajo suscitado el dia 28 de setiembre del 2012 a horas 1:40 am, dentro de las instalaciones de la demandada Volcan, se produjo por el cierre de la mordaza del equipo Jumbo Voltec que aprisiona la mano derecha del actor, conforme se indica en el Reporte Preliminar de Incidente, acápite breve descripción del evento, p. 10. Corroborado con el documento denominado Investigación de Accidente/Incidentes, en el tercer párrafo de la columna de hechos, p. 12, a saber:

…el operador Ezequiel Yalli Flores (VOLCAN) cierra la mordaza del equipo e inmediatamente escucha un grito por lo que vuelve a abrir la mordaza, percatándose luego que el maestro perforista Víctor Pacheco Vega de la ECM AESA tenía la mano derecha afectada.

b) En cuanto a la afirmación que la causa del accidente fue por «iniciativa propia del trabajador de manipular la máquina», y que AESA consigna en el documento denominado Investigación de Accidente/Incidentes, p. 12, el hipotético hecho que: «El trabajador por iniciativa propia manipula la barra», tal acción «No está dentro de sus tareas», y que reitera en el documento «Informe de Investigación del Accidente e Incidente» en los numerales 19.1.2.1, 19.1.11.1, 20.1.2.1 y 20.1.5.1, p. 20, al indicar: «Intervención de personal ajeno a la tarea», «Decisión propia de intervenir en el manipuleo de la barra», «Mala coordinación, el trabajador por iniciativa propia manipula la barra» y «Falta de experiencia, no está dentro de su tarea», son valoraciones que realiza la demandada, por lo que corresponde al juzgador realizar una estimación objetiva, imparcial e inferencial con base a indicios, conforme lo autoriza el artículo 23.5 de la NLPT, que establece: «En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto».

Entonces, corresponde establecer el hecho si la manipulación de la barra y, por ende, la exposición de la mano derecha del demandante en la mordaza de la máquina Jumbo Boltec, fue una imprudencia de su parte o estuvo vinculado a su tarea de trabajo, vale decir, si hubo concausa o no.

Para la recurrida, el proceder del demandante de «alcanzar la barra» era parte de su función laboral, conforme al análisis de los hechos que realiza el juzgador en el literal d) de la sentencia a p. 404, aplicando la regla de la experiencia al indicar: «…, entonces cual sería su trabajo, si no es agenciarse y apoyar a que la perforadora jumbo boltec cumpla sus funciones.» y, concluye que: «la afirmación del trabajador en el sentido de que le ordenaron levantar la barra, es más próxima a la realidad.»

Sin embargo, para la demandada AESA, respecto a: «…la supuesta obligación de agenciarse y apoyar a que funcione la maquinaria, no existe medio probatorio alguno que respalde tal afirmación», cuando apreciamos que el juez ha utilizado la prueba por indicios para inferir tal hecho, según hemos explicado, precedentemente.

Ello no obstante, para el Colegiado, resulta relevante presentar el conjunto de indicios probados siguientes:

1) El ingreso de la máquina Jumbo boltec al lugar de trabajo del actor y operar en la consecución de la tarea del demandante que le fue asignada ese día como perforista y desatado de rocas;

2) Que, el proceder del actor de acercarse a dicha máquina fue para realizar una acción vinculada a su tarea, esto es, «apoyar en el colocado de la barra de perforación siendo este presionado por la mordaza del equipo», según el Reporte Inicial de Incidentes de p. 10, emitida por la propia empresa Volcan, vale decir, no estaba realizando una acción ajena e imprudente a su labor asignada, sino una que contribuía a lograr el objetivo de la culminación de la tarea de ese día;

3) Los trabajadores que operaban la máquina jumbo boltec no advirtieron a la víctima de los peligros para su salud que contenía dicho equipo, y menos, cumplieron su deber de vigilancia pese a la cercanía con el actor según es de verse de la foto que aparece a p. 302, y como se puede advertir de los documentos que contienen las declaraciones de Efraín Tejada Cuadrado y Yalli Flores, Ezequiel Esaú, de p. 19 repetido a p. 311 y p. 17, respectivamente, en las que el primero responde la pregunta ¿cómo ocurrieron los hechos? y responde que: «Ocurre en momentos que yo y mi maestro coordinábamos para colocar la barra de perforación. Yo me posiciono agarrando la barra con la mirada hacia la perforadora, y no me di cuenta que el Sr. Víctor se acercó a la mordaza de(l) equipo, luego el operador apaga el equipo y baja. Es allí donde recién ve que el Sr. Víctor estaba accidentado.» Y, en cuanto al segundo, ante la pregunta ¿puede describir como sucedió el evento? dijo: mi ayudante Gustavo Tejada se encontraba colocando la barra de perforación y el señor Víctor Pacheco Vega se encontraba retirando el cembolt y atacadores de los taladros realizados, supongo que procedió a apoyar en el colocado de la barra donde sucede el aprisionamiento de la mordaza.» Es decir, el descuido negligente de los operadores de la máquina fue evidente, pues, si hubiesen estado vigilantes pudieron haber advertido al actor del peligro de poner la mano al alcance de la mordaza y, de este modo, evitado el accidente.

4) Finalmente, el trabajador demandante no fue capacitado respecto a los peligros que entrañaba la máquina Jumbo Boltec, que si bien no le correspondía operar, empero, era parte de los equipos que actuaban en su lugar de trabajo, y esto se debe a que no existía el documento que contiene el procedimiento escrito de trabajo seguro (PETS) de esta maquinaria, o sea, la descripción específica de la forma cómo llevar a cabo o desarrollar una tarea de manera correcta desde el comienzo hasta el final, dividida en un conjunto de pasos consecutivos o sistemáticos. Es por ello, que en las acciones correctivas que disponen las demandadas en el Informe de Investigación de Accidente e Incidente de p. 20, en su numeral 23.6, se ordena: «Elaborar el PETS de sostenimiento con Jumbo Empernador Boltec».

c) Ahora bien, teniendo como hecho base el conjunto de estos cuatro indicios convergentes y aplicando la regla de la experiencia que todo trabajador tiene como deber de ser diligente en el cumplimiento de sus tareas laborales, se infiere como hecho consecuencia, que el actor trató de cumplir su labor al intentar destrabar la barra ubicada en el equipo jumbo boltec, desconociendo que en ese preciso instante el operador al apagarlo causaba que la mordaza se cerrara y, por tanto, produzca el evento dañoso.

En conclusión, es un hecho inferido que, los causantes del evento dañoso son las Empresas demandadas por no capacitar al actor y a los operadores de la máquina jumbo boltec respecto a los peligros de daño a las personas en su funcionamiento, estos últimos por no vigilar la cercanía de personas con la máquina y de advertirlas sobre el peligro que encerraba su apagado y cierre de la mordaza.

En tercer lugar, sobre la base de tales hechos probados, podemos responder a la apelante AESA, cuando alega que: «…, el Juzgado señala que los trabajadores de AESA deberían estar pendientes de la barra de perforación de la máquina Jumbo Boltec,…, sin analizar que dicha excavadora no era parte de las herramientas de trabajo de AESA», sin embargo, ha quedado demostrado que dicha máquina contribuyó a asegurar el techo del lugar de trabajo del actor, instalando 8 pernos helicoidales, por tanto, fue necesaria su participación para continuar con las labores del actor.

En cuanto, a que la recurrida «no analiza que nuestra empresa no era la titular de la maquinaria y que Volcan no era empleadora del trabajador.», según numerales 3 y 4 del acápite III de la Apelación, p. 420, ello no es verdad, pues en el literal d) del noveno considerando de la sentencia apelada se fundamenta: «Volcan…, venía realizando labores de APOYO a la contratista AESA poniendo a funcionamiento un equipo de trabajo…JUMBO BOLTEC 400,…» Se entiende que Volcan era la titular del mismo y se deduce también que el actor fue contratado por AESA, y no por Volcan, como se indica en el sexto considerando, p. 401, en la que el Juez reproduce el sustento de la pretensión del actor.

En lo relativo a que, «el demandante ha sido debidamente capacitado para el desempeño de sus funciones y en Seguridad y Salud en el trabajo,…», p. 421, ello no es cierto, pues la que impartió las capacitaciones al actor según las actas de p. 100 a 240 y de pp. 271 a 289, fue la Empresa Volcan. Sin embargo, en ninguna de ellas tuvo como capacitación la operación y peligros que tenía la máquina Jumbo Boltec, con la que se instrumentalizó el daño físico al actor.

En lo concerniente, al agravio de AESA de p. 421, consiste en que la apelada: «…no ha esclarecido los hechos…, esto es: cómo se dio el accidente, quién le dio la orden, por qué el demandante se encontraba en ese lugar, etc.», tampoco es verdad, pues, si nos remitimos al literal d) de la novena considerativa de la sentencia impugnada, podemos apreciar que, sí explica sobre el accidente, el motivo por el que el demandante se encontró en el lugar de los hechos, y si bien es cierto se desconoce si hubo orden ya que no hay prueba directa que lo acredite, empero, lo cierto es que el juez realiza una inferencia probatoria para llegar a la conclusión que el actor entendió como su deber de: «agenciarse y apoyar a que la perforadora jumbo boltec cumpla con su función», lo que resulta admisible si nos ponemos en el lugar del actor en cuanto a los deberes que debía cumplir, entre otros, de contribuir en que las tareas se restablezcan para que pueda alcanzar el objetivo de producción laboral asignado para ese día. Razonamiento válido conforme hemos indicado, precedentemente, gracias a la autorización legal contenida en el artículo 23.5 de la NLPT. Máxime si, la demandada no ha aportado elementos suficientes para demostrar que la culpa fue del actor en la producción del evento dañoso. Es por ello, que también la pretensión de nulidad por falta de motivación de la recurrida carece de sustento, pues, el juez cumplió con motivar su sentencia.

En cuarto lugar, es de valorarse que la sentencia apelada cumple con establecer los elementos de la responsabilidad civil contractual que alcanza a AESA, en efecto, el comportamiento antijurídico está acreditado cuando la demandada no prueba que capacitó al actor respecto a los nuevos riesgos y peligros a los que estaría expuesto con la máquina Jumbo Boltec, que el día de los hechos fue introducida a su lugar de trabajo para apoyar en su culminación, por tanto, AESA incumplió con su deber legal establecido en el artículo 27, literales b) y d) del DS 005-2012-TR , Reglamento de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, artículo 69 del DS N° 055-2010-EM , Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería (vigente al tiempo del accidente), en especial el numeral 1.d, respecto a la introducción de nuevos equipos, como fue el caso de la máquina Jumbo Boltec 400, y que como se sabe estas obligaciones del empleador forman parte del contrato de trabajo que unió a las partes, (antijuricidad), que ocasiona la responsabilidad de AESA como empleadora del trabajador al no advertirle de ello (nexo causal), y que por su culpa inexcusable (criterio de imputación) de no capacitar al actor sobre los peligros que contenía el nuevo equipo introducido en su lugar de trabajo, ocasionó el accidente de trabajo con la consecuencia del 58% de incapacidad permanente del trabajador (daño).

En último lugar, es verdad que la recurrida omite establecer textualmente el criterio de imputación, y prefiere que las partes al analizar su sentencia lo infieran, por eso dice que es ocioso mencionarlo, sin embargo, debió haberlo exteriorizado en su sentencia, pues del conjunto de los fundamentos de hecho y de derecho de la misma, se aprecia que la demandada AESA cometió culpa inexcusable en la producción del evento dañino para el actor, categoría de imputación considerada en el artículo 1319 del Código Civil , puesto que es una negligencia grave incumplir las normas legales y reglamentarias antes citadas, lo que cometió AESA al no capacitar al actor sobre los peligros y riesgos que entrañaba la máquina Jumbo Boltec, al permitir su ingreso al lugar de trabajo del demandante, pues, lo legal y razonable era que previamente a su operación de dicho equipo éste sea capacitado.

16. Agravios de Volcan

Con relación a la fundamentación respecto a que, habría prescrito la acción indemnizatoria ya que esta parte entiende que se trataría de una responsabilidad extracontractual, este agravio ya ha sido respondido por la Casación Laboral N° 20893-2017 JUNÍN, pp. 499 y ss., recaída en el presente proceso, en cuyo sexto considerando se establece que: «…como es sabido el accidente de trabajo ocurrió dentro de las instalaciones de la Compañía Minera Volcan, empresa que se encuentra vinculada contractualmente con la empleadora del actor, presumiéndose así que las obligaciones que tengan que asumir dichas empresas deberán ser cumplidas sin mayores inconvenientes, en tanto ha quedado acreditada la responsabilidad contractual de las mismas debido a la vinculación jurídica que mantienen a consecuencia del contrato de laboreo minero, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso d) del artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley 29783 «El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, sub contratistas, empresas especiales de servicios, cooperativas de trabajadores, o quien asuma el contrato principal de la misma, es quién garantiza: (…); d) La Vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, sub contratistas empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente al principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudiera generarse.

Además, de acuerdo con el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en cuyo primer tema aprobó por unanimidad que: El empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador.

Entonces, de acuerdo a lo discernido por este supremo tribunal con autoridad de cosa juzgada, el plazo de prescripción que corresponde aplicar no es el de la responsabilidad extracontractual como indebidamente interpreta Volcan, sino el plazo de la responsabilidad contractual. Motivo por el cual, el término prescriptorio es de 10 años, aplicando supletoriamente el artículo 2001.1 del Código Civil , considerando la pretensión indemnizatoria del actor como acción personal.

Ante ello, surge la obligación legal de las empresas demandadas, de solidariamente indemnizar por daños y perjuicios al demandante, derivado del incumplimiento contractual con resultado del accidente de trabajo que sufrió el actor, con consecuencia de un 58% de invalidez parcial permanente del trabajador, puesto que a Volcan le alcanzó también un deber de Vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, como era el caso de AESA.

Es por ello, que acatando lo dispuesto por la Casación recaída en autos, p. 504, fundamento séptimo, se establece: «…la instancia de mérito debe efectuar un pronunciamiento en cuanto al fondo de la controversia, ya que dicha casación ya se pronunció confirmando la infundabilidad de la excepción prescriptiva.

Finalmente, Volcan presenta como agravios que no tenía relación con el actor, tampoco le alcanza responsabilidad solidaria y menos habría debida motivación, sin embargo, esto argumentos han sido respondidos por al sentencia casatoria citada, en la que se estableció la norma aplicable al caso para imputar responsabilidad solidaria a Volcan, ya que la sentencia apelada no lo hizo, no obstante que el actor no tenía vínculo laboral con aquélla, y es el citado artículo del artículo 68, literal d), de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley 29783. Razón por la cual, los agravios de Volcan deben desestimarse.

Determinación del monto de la indemnización:

17. Para determinar el monto de la indemnización se debe de tener en cuenta que el accidente de trabajo del demandante, se ha debido a una culpa inexcusable de la parte demandada, lo que implica un monto mayor a la simple culpa leve, además, debemos considerar la edad de 28 años del demandante y la posibilidad de poder ascender y obtener mejores remuneraciones. Estos son los parámetros objetivos que reclama la empresa apelante, para establecer prudencial y equitativamente el monto indemnizatorio, y que la sentencia apelada cumple con establecerlos y cuantificarlos, al fijar como lucro cesante la suma de S/ 276 007.00, S/ 15000.00 por daño moral y S/ 50000.00 por daño a la persona, p. 407.

Monto indemnizatorio por lucro cesante y daño moral

18. Sin embargo, el demandante apela también por lo diminuto del quantum indemnizatorio en la sentencia, lo que nos habilita a revisar lo fijado por lucro cesante y daño moral, y detallar aún más que la sentencia apelada, los criterios de cuantificación atinentes al caso.

Sobre el primero, el Juez fija la suma prudencial de S/ 276 007.92. AESA respecto a los criterios establecidos para su cálculo, arguye que no se ha explicado el por qué se utiliza la edad de 45 años, y que su fecha de cese fue el 31 de mayo de 2014, según liquidación de BB. SS. de p. 318, por lo que desde esa fecha debió calcularse el monto indemnizatorio por lucro cesante.

En efecto, si nos atenemos a que el lucro cesante, en este caso, es la pérdida de las ganancias por la invalidez parcial permanente con un menoscabo global de 58%, dejadas de percibir por el actor durante el tiempo que dure su vida laboral, entonces, coincidiremos con el juez de la sentencia, ya que el trabajador minero de socavón como el actor, tiene un ciclo laboral hasta los 45 años, a partir del cual se jubila, según el artículo 1 de la Ley 25009, Ley de Jubilación Minera .

En cuanto al segundo agravio, la empresa apelante tiene razón, pues, el parámetro temporal debe correr desde el día siguiente en que cesa el trabajador.

19. Agravios del actor

El actor observa la liquidación que realiza el juez al considerar sólo el neto de su remuneración mensual, y no así su ingreso bruto de S/ 1,500.00, en ese sentido y a la luz del principio «restitutio in integrum» corresponde atender el agravio.

20. Liquidación del lucro cesante

En consecuencia, considerando que el actor percibía una remuneración de S/ 1500.00 según boleta de p. 9, y de acuerdo a lo establecido en la sentencia en cuanto al monto de la pensión de sobrevivencia de S/ 790.12, página 405, entonces, tenemos un saldo por resarcir de S/. 709.88 mensual, que multiplicado por los meses que corren desde el día siguiente de su cese que acaeció el 31 de mayo de 2014 -y no así como erradamente ha fijado la sentencia, desde la fecha de la contingencia- hasta que cumpla 45 años de edad, siendo dicha fecha el 27 de enero de 2029, según DNI del actor de p. 1, lo que hacen 176 meses, y que multiplicado por el monto mensual a resarcir, resulta la suma de S/. 124 938.88 (709.88 x 176). Motivo por el cual, debemos revocar la apelada en este extremo.

21. Quatum del daño moral

En cuanto al daño moral, la sentencia materia del grado, otorga la cantidad irrisoria de S/ 15,000.00, y que mostramos nuestra disconformidad, en ese sentido, al amparo del artículo 1332 del Código Civil , con criterio prudencial y equitativo se señala la suma de S/ 150,000.00 Nuevos Soles, por este concepto, y que pasamos a fundamentar los criterios de valoración empleados para justificar tal decisión, a saber:

a) El incumplimiento contractual y legal al causar el accidente de trabajo dentro de las instalaciones de la demandada con consecuencia de una invalidez parcial permanente del 58% de menoscabo, por culpa inexcusable de las demandadas, al no capacitar al actor;

b) Atendiendo a que el daño moral se extiende a su familia, en aplicación supletoria del artículo 1984 del Código Civil , toda vez que el actor tiene la condición de casado según su DNI que obra a p. 1, corroborado con el acta de matrimonio de p. 42, por lo que, de acuerdo a las reglas de la experiencia, se infiere que su cónyuge también está sufriendo por tal evento dañoso;

c) Cabe valorar también, el informe psicológico que aparece a p. 41, mediante el cual se certifica que el actor como consecuencia del evento dañoso, presenta trastorno mixto de ansiedad y depresión, lo que según las reglas de la experiencia, la magnitud y duración del sufrimiento se incrementa, intensifica y también se extiende en el tiempo ante el grado de invalidez permanente del 58% que padece; y

d) Por lo demás, debemos de valorar como criterio de cuantificación que la víctima aspiraba a profesionalizarse en la conducción de vehículo de transporte de personal y mercancías, conforme se aprecia de la constancia de p. 37 y carné que obra a p. 38, noble aspiración que ha quedado trunca de por vida, ante la pérdida perpetua de movilidad de la extremidad siniestrada, y que por las reglas de la experiencia podemos inferir que el dolor afectivo que ha debido de soportar el actor, ha sido intenso ante la realidad de resignarse a quedar tullido para toda la vida.

22. Conclusión

En consecuencia, conforme ha discernido la Casación Laboral recaída en el presente proceso, sexta considerativa, p. 503, resulta de aplicación además de las normas citadas, el literal d) del artículo 68 de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y al concurrir los presupuestos para establecer la responsabilidad contractual solidaria de las empresas demandadas, por el accidente de trabajo del actor en el ejercicio de sus labores mineras, les corresponde indemnizar por lucro cesante y daños a la persona y moral a favor de la parte demandante con intereses devengados desde el día en que se produjo el daño hasta su efectivo pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1985 del Código Civil , de aplicación supletoria a la responsabilidad contractual.

Finalmente, cabe advertir que procederemos a reformar el monto total de la recurrida por los conceptos amparados en la cantidad de S/ 324,938.88, siendo el caso que dicha sumatoria comprende S/ 124,938.88 (lucro cesante) más S/ 150,000.00 (daño moral) y S/ 50,000.00 (daño a la persona que se confirma).

III. DECISIÓN

Por tales fundamentos, esta Sala ejerciendo justicia a nombre de la nación

RESUELVE: REVOCAR la Sentencia contenida en la Resolución N° 6, de fecha 8 de junio de 2017, que obra a páginas 396 y siguientes, en el extremo que fija la suma de S/ 341,007.92, correspondiendo: S/ 276 007.92 a lucro cesante, S/ 15 000.00 por daño moral. REFORMÁNDOLA establecieron dicha suma en trescientos veinticuatro mil novecientos treinta y ocho con 88/100 soles (S/ 324 938.88), correspondiendo S/ 124 938.88 por concepto de lucro cesante y S/ 150 000 por daño moral. LA CONFIRMARON en lo demás que contiene.

NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE.

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