Fundamentos destacados.- Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: I) el acuerdo clandestino entre dos o mas personas para lograr un fin ilícito; II) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, III) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
Quinto: Que, si bien, resulta sustento de la tesis imputativa del señor F. Superior el Informe Especial número cero cero siete – dos mil uno – cero dos – tres mil tres trescientos setenta y seis, relacionado con la existencia de indicios razonables detectados en la Unidad de Logística de la Segunda Región de Defensa Civil de Lima y durante la ejecución del Examen Especial a la Dirección Nacional de Logística del Instituto Nacional de Defensa Civil durante el periodo comprendido entre abril del año dos mil a junio del año dos mil uno, el Informe Pericial Contable de fojas mil ciento cincuenta y ocho, ratificado en el plenario a fojas mil ochocientos cincuenta y dos, concluye que no existe detrimento patrimonial al Estado y a tales efectos estableció lo siguiente: i) el citado informe preliminar presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las concesionarias que afirman haber efectuado el servicio, ni mucho menos contiene las declaraciones de las personas que recibieron el beneficio alimentario; y, ii) las empresas de transportes devolvieron el íntegro de dinero que se les canceló por un servicio no prestado que no fue atribuible a ellos; que, todo ello, sólo confirmó la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se coludieron para defraudar a la entidad agraviada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 237-2010, LIMA
Lima, cinco de abril de dos mil once.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor F. Superior contra la sentencia de fojas dos mil cuarenta y ocho, de fecha ocho de junio de dos mil nueve; interviniendo como ponente la señora J.S.E.B.A.; de conformidad con lo opinado por el señor F.S. en lo Penal; y
CONSIDERANDO
Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso fundamentado de fojas dos mil ochenta y uno, alega que no obstante que en la sentencia impugnada el Tribunal Superior sostiene que el bien jurídico tutelado por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, es el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de manera específica la regularidad, el prestigio y sus intereses expresados en la idoneidad moral o celo profesional que deben observar los funcionarios y servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones, en forma contradictoria no tomó en cuenta la actuación de los encausados, puesto que de sus propias declaraciones se advierte que se coludieron con la representante de «Pizzas y Pastas El Hoyo» para que les extienda facturas por consumo a la Cafetería de la Segunda Región, cuyos servicios fueron ofrecidos por H.D.Á.D. como concesionaria pese a no contar con Registro Único de Contribuyentes; que no existieron documentos que justifiquen los pagos y todos los encausados tenían conocimiento de ello, pues han señalado que firmaban en algunos casos documentos con el fin de regularizar un servicio; que similar situación ocurrió con las empresas de transportes que fueron contratadas, y si bien una de ellas ha devuelto dinero, no se tuvo en cuenta que para ello se inició todo un proceso penal; que, del mismo modo, no se valoró la pericia contable en la que se llegó a establecer que el Estado sufrió un detrimento económico, tampoco se estimaron las declaraciones testimoniales obrantes en autos y que los encausados han incurrido en una serie de contradicciones respecto a los hechos.
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Segundo: Que, según la acusación fiscal de fojas mil ciento noventa y tres, se atribuye a los encausados R.I.V. -Director-, J.L.C.S. -Director de Logística-, J.C.P.S. -Jefe de Servicios Generales-, E.G.F. -Jefe de Adquisiciones-, H.M. del R.D.Á.D. -Jefa de Administración H.R.V.R. -Tesorera- y a V.D.C.F. -Jefe de Almacén-, en su condición de funcionarios y servidores del Instituto Nacional de Defensa Civil – INDECI, haber concertado con los representantes de las empresas de transportes INVROSA y transportes L.M. para simular la realización de un servicio de transporte que no se prestó, así como con la representante de la empresa P. y Pastas EL HOYO, para simular la compra de raciones de alimentos para la atención a brigadistas, hecho que tampoco se realizó, tal como se advierte del acta de verificación de fojas ciento cinco, tal como se advierte del acta de verificación de fojas cuento cinco, todo lo cual ha sido negado por los encausados alegando que la facturación se hizo para justificar el pago del servicio que otorgaron otras personas quienes no tenían el correspondiente comprobante para justificar el servicio.
Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: I) el acuerdo clandestino entre dos o mas personas para lograr un fin ilícito; II) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, III) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
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Cuarto: Que, en el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso no acreditó la materialidad del delito imputado ni la culpabilidad de los encausados, pues no se demostró que hayan concertado voluntades con la representante de la empresa «Pizzas y Pastas El Hoyo» para simular la compra de raciones de alimentos para la atención a brigadistas, y asimismo, con las empresas INVROSA y L.M. para simular el transporte de material logístico a las Municipalidades de B., Mangas, Castrovirreyna, Yauyos, V. y Carranía; que, en efecto, no se evidencia prueba de cargo alguna que demuestre que los encausados como funcionarios y servidores del Instituto Nacional de Defensa Civil se hayan coludido en forma clandestina con los representantes de las empresas antes aludidas para defraudar al Estado, pues en el primer caso se aprecia lo siguiente:
i) conforme a lo declarado por las concesionarias de la entidad agraviada O.L.P.B. -véase fojas trescientos treinta-, Asunción Trujillo Luna – véase fojas trescientos veintiséis-, M.L.Z.G. -véase fojas trescientos treinta y dos- e lvonne G.H.E. -véase fojas trescientos treinta y cuatro- los alimentos sí fueron entregados a los beneficiarios, empero, no contaban con facturas para sustentar administrativamente el gasto esto es, no contaban con Registro único de Contribuyentes, finalmente, dado a que la empresa «Pizzas y Pastas El Hoyo» emitió facturas se les canceló el servicio prestado;
ii) la encausada H.M. del R.D.Á.D. -Jefa de Administración- con el consentimiento de sus demás co-encausados solicitó a la representante de la empresa «Pizzas y Pastas El Hoyo», C.L. de Z., para que les hiciera el favor de extender cuatro servicios por los servicios prestados, por lo que al cumplir con todos los tramites se expidieron los cheques a su nombre por la suma de diez mil setecientos cincuenta y cinco nuevos soles; y,
iii) conforme a la declaración testimonial de la citada C.R.L. de Zarate -véase fojas trescientos treinta y seis-, ésta ha reconocido las facturas que expidió a favor de las mencionadas concesionarias indicando conocer que brindaron alimentos y que los indicados documentos contables eran para sustentar el gasto irrogado dado a que ellas no contaban con Registro Único de Contribuyentes, además, admitió haber recibido los cheques y que los impuestos correspondientes fueron pagados por las referidas concesionarias; que, en relación al segundo caso, se aprecia lo siguiente: a) es un hecho cierto y probado que se contrató los servicios de las empresa INVROSA y LORI MARK para que transporten material logístico a las Municipalidades de B., Mangas, Castrovirreyna, Yauyos, V. y C. y por ello se les canceló por adelantado la suma de diez mil sesenta y seis nuevos soles, empero dado al estado de emergencia que atravesaban dichas comunas, con sus propios vehículos procedieron a transportar el indicado material logístico de ayuda, por consiguiente, las indicadas empresas no brindaron el servicio para el que fueron contratadas pese a cancelarles por el mismo en forma adelantada; b) en atención a ello, ambas empresas de transportes han procedido a solicitud del encausado R.I.V. -Director de INDECI- a devolver la totalidad del dinero que se les pagó por adelantado; que, al respecto, la empresa INVROSA devolvió el Integro de dicho dinero -véase fojas ciento sesenta y ocho y ciento sesenta y nueve- mientras que L.M. hizo un pago parcial -véase fojas ciento setenta y uno- para posteriormente regularizarlo según se aprecia de fojas mil ciento ochenta y seis y mil ciento ochenta y siete; y, c) que el servicio no se prestó por parte de las empresas de transportes debido a la premura con la que actuaron las entidades edilicias antes citadas, lo cual no es responsabilidad de las mismas, y en todo caso, ello no configura delito de colusión desleal.
Quinto: Que, si bien, resulta sustento de la tesis imputativa del señor F. Superior el Informe Especial número cero cero siete – dos mil uno – cero dos – tres mil tres trescientos setenta y seis, relacionado con la existencia de indicios razonables detectados en la Unidad de Logística de la Segunda Región de Defensa Civil de Lima y durante la ejecución del Examen Especial a la Dirección Nacional de Logística del Instituto Nacional de Defensa Civil durante el periodo comprendido entre abril del año dos mil a junio del año dos mil uno, el Informe Pericial Contable de fojas mil ciento cincuenta y ocho, ratificado en el plenario a fojas mil ochocientos cincuenta y dos, concluye que no existe detrimento patrimonial al Estado y a tales efectos estableció lo siguiente: i) el citado informe preliminar presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las concesionarias que afirman haber efectuado el servicio, ni mucho menos contiene las declaraciones de las personas que recibieron el beneficio alimentario; y, ii) las empresas de transportes devolvieron el íntegro de dinero que se les canceló por un servicio no prestado que no fue atribuible a ellos; que, todo ello, sólo confirmó la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se coludieron para defraudar a la entidad agraviada.
Sexto: Que, en consecuencia, la conducta de los encausados no tipificó la hipótesis jurídica que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal al no haberse determinado concierto de voluntades ni fraude al Estado, por tal motivo la sentencia materia de grado se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil cuarenta y ocho, de fecha ocho de junio de dos mil nueve, que absolvió a los encausados R.I.V., J.L.C.S., Julio Cesar Porras Solis y E.G.F. como autores del delito contra la Administración Pública -delitos cometidos por Funcionarios Públicos-, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado, y a H.M. delR.D.Á.D., H.R.V.R. y V.D.C.F. como cómplices del delito contra la Administración Pública – delitos cometidos por Funcionarios Públicos-, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
S.S.
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
PRINCIPE TRUJILLO
VILLA BONILLA
