Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre el incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo, 3. Sobre el trabajo remoto, 4. ¿Cabe imputar el incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo en el marco del trabajo remoto?, 5. Propuesta para evitar la impunidad, 6. Diferencia con la falta referida a negligencia, 7. Conclusiones.
1. Introducción
Desde el inicio de la pandemia por la covid-19, el estado peruano ha venido adoptando diversas medidas para contrarrestar sus efectos. Una de las principales medidas fue la disposición del trabajo remoto para los/las servidores/as civiles, que podían cumplir con sus labores sin requerir su presencia física en la entidad.
Este tipo de trabajo ha traído consigo una serie de desafíos que tanto las entidades empleadoras como los/las servidores/as civiles deben enfrentar. Parte de estos nuevos desafíos está referido a las faltas administrativas disciplinarias que los/ las servidores/as civiles podrían cometer bajo esta nueva modalidad de trabajo.
En ese contexto, las entidades empleadoras han notado que algunos/as servidores/as civiles en modalidad remota, muchas veces, no están disponibles cuando los/las superiores jerárquicos/as tratan de ubicarles para la realización de alguna labor. En ese sentido, el presente artículo busca responder a la siguiente interrogante: ¿se les puede imputar la falta del literal n) del artículo 85 de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), referida al incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo?
2. Sobre el incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo
El artículo 85 de la LSC recoge las faltas que los/las servidores/as civiles pueden cometer, y que son pasibles de ser sancionadas con suspensión temporal o destitución. El literal n) de dicho artículo establece que se considera falta “el incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo.”
Al respecto, conviene precisar que el concepto de jornada de trabajo refiere al tiempo en el que se pone a disposición la fuerza laboral a favor del/de la empleador/a (según lo determinado por las partes, diario, semanal, mensual, anual), mientras que el horario es la fracción específica de dicha puesta a disposición, caracterizado por el lapso comprendido desde “el ingreso hasta la salida del trabajador del puesto o centro de trabajo”[3].
En función de lo señalado en el párrafo previo, todo incumplimiento del horario de trabajo terminará siempre afectando la jornada laboral, de ahí que el tipo legal contemple la inconducta en solo una causal.
3. Sobre el trabajo remoto
De acuerdo con el artículo 16 del Decreto de Urgencia Nº 026-2020 – Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional (en adelante, el D.U. Nº 026-2021), por trabajo remoto se entiende
la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita (énfasis agregado).
De lo anterior, debemos destacar que el vínculo jurídico laboral no se ve afectado con la realización del trabajo remoto, por lo cual la relación entre trabajadores/as y empleadores/as sigue rigiéndose por una relación de subordinación. En ese sentido, continúa plenamente vigente la principal obligación del contrato de trabajo, por la parte trabajadora, nos referimos a la puesta a disposición de su fuerza laboral.
Lo que sí varía es el lugar de ejecución de sus labores. En el trabajo remoto, el lugar físico de prestación de las labores deja de ser aquel que indique la entidad –usualmente, sus instalaciones- para ser aquel en donde el/la servidor/a domicilie o cumpla con su aislamiento domiciliario –usualmente, su domicilio-.
Es por ello que el artículo 17 del D.U. Nº 026-2021, en su numeral 17.1, dispone que se faculta al/a la empleador/a a “modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus trabajadores para implementar el trabajo remoto”. Sin embargo, se debe tener claro que sólo le habilita a modificar el lugar de prestación, en términos genéricos, mas no a señalar dónde se deberá cumplir con el trabajo remoto.
Teniendo claro el breve marco teórico desarrollado, pasaremos ahora al análisis correspondiente.
4. ¿Cabe imputar el incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo en el marco del trabajo remoto?
De acuerdo a lo expuesto, la respuesta a la pregunta del presente acápite sería sencilla: toda vez que durante el trabajo remoto sólo se cambia el lugar físico de prestación de labores, se mantienen vigentes los demás derechos y obligaciones. De ahí que resulte absolutamente posible la imputación de la falta del literal n) del artículo 85 de la LSC.
A pesar de lo anterior, el cuestionamiento ha traído problemas para las entidades públicas en el marco de su rol disciplinario. Conviene, por tanto, resumir la problemática que plantean. Consideran que existe una limitación fáctica o probatoria para imputar la falta antes citada. Indican que, cuando la prestación de labores se ejecuta en las oficinas de la entidad, el/la empleador/a puede fácilmente verificar el cumplimiento de la jornada y el horario realizando -por ejemplo- una visita inopinada a través de sus encargados/as de control de asistencia y permanencia. Sin embargo, precisan que, cuando el trabajo se realiza de manera remota, las entidades se ven imposibilitadas de llevar a cabo acciones de fiscalización ya que entienden que se podría vulnerar la intimidad del/de la trabajador/a.
En el sustrato del temor de las entidades para imputar el literal n) del artículo 85 de la LSC durante el trabajo remoto, se encuentra la idea de que esta falta solo se puede probar si existe alguna grabación o registro que acredite que el/la servidor/a se encontraba en un lugar que imposibilite el cumplimiento de sus labores. De esta manera, consideran que, durante el trabajo remoto, la entidad no tendría cómo hacerlo sin afectar derechos subjetivos del/de la trabajador/a.
Sin embargo, lo anteriormente desarrollado no tiene por qué significar impunidad. Veremos enseguida que existe una opción legal para subsumir conductas en la falta antes citada y, así, poder imputar la causal.
5. Propuesta para evitar la impunidad
Consideramos que la preocupación planteada al final del punto anterior se origina por comprender los conceptos “jornada” y “horario” únicamente en su faceta temporal, lo cual se cumpliría con la presencia física en el lugar de prestación de labores.
De ahí que, erróneamente, consideren que la actividad probatoria debe centrarse en la verificación de la presencia física del/la servidor/a en el lugar determinado por este para la ejecución del trabajo remoto. Así, por ejemplo, si el lugar elegido es el domicilio del/la servidor/a, las entidades considerarían satisfecho el cumplimiento de la jornada y el horario si se demuestra que aquel/aquella se encontró en el domicilio durante el periodo establecido.
El problema con reducir la obligación a la presencia física en el lugar en el que se ejecuta el trabajo remoto, es que se desnaturaliza el propio concepto de jornada laboral. Al hacerlo, podría llegarse a situaciones absurdas en las que se considere cumplida la jornada y horario de trabajo, por encontrarse en el domicilio, a pesar de haber estado realizando cualquier otra actividad menos la de estar a disposición del/la empleador/a.
Para reivindicar el camino de la imputación del literal n) del artículo 85 de la LSC, es importante recordar que el concepto de jornada de trabajo se encuentra vinculado inescindiblemente al de puesta a disposición de la fuerza laboral. Por tanto, la actividad probatoria debe enfocarse en la inconducta del/la servidor/a relacionada con no encontrarse a disposición del/la empleador/a para la ejecución de sus servicios, durante toda la jornada laboral.
Bajo este parámetro, el mismo artículo 18, numeral 18.2.3, del D.U. Nº 026-2021, establece que es obligación de los/las servidores/as
Estar disponible, durante la jornada de trabajo, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias. (énfasis nuestro)
Así, si el/la empleador/a, durante el horario de trabajo y por motivos laborales, intenta ubicar y/o comunicarse con el/la servidor/a civil a través de correos electrónicos o llamadas telefónicas al celular institucional, y, sin justificación válida por parte del/de la trabajador/a, no lo logra; ello reportará una inconducta subsumible en el literal n) del artículo 85 de la LSC.
Nótese que incidimos en que se trate de un celular o medio institucional, pues los/las servidores/as no tienen obligación de atender asuntos laborales a través de su correo electrónico privado o número de celular personal.
6. Diferencia con la falta referida a negligencia
Es importante diferencia el supuesto de incumplimiento de jornada y horario de trabajo con el del literal d) del artículo 85 de la LSC, referido a la negligencia en el desempeño de las funciones pues. Sobre este último, el Tribunal del Servicio Civil, en el fundamento 46 de la Resolución Nº 002147-2021-SERVIT/TSC-Segunda Sala, ha indicado que esta falta se imputa cuando se esté frente a funciones propias del cargo:
46. En ese sentido, se debe distinguir las funciones de los deberes u obligaciones que impone de manera general el servicio público, como son, por ejemplo: actuar con respeto, desempeñarse con honestidad y probidad, salvaguardar los intereses del Estado o privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses particulares; los cuales no están vinculados a funciones propias de un cargo. También se excluye de este concepto aquellas prohibiciones que tengan por objeto mantener el orden al interior de las instituciones públicas, que pretendan encausar la conducta de los servidores, y no estén vinculadas a una función en concreto; como sería, por ejemplo, la prohibición de hacer proselitismo o de doble percepción de ingresos, en las que -qué duda cabe- no se podría atribuir una ‘negligencia en el desempeño de las funciones’. (énfasis nuestro)
De lo anterior podemos afirmar que el tribunal diferencia funciones propias del cargo, por un lado; y los deberes u obligaciones que impone de manera general el servicio público, por otro. En esa línea argumentativa, consideramos que la tipificación correcta para los casos en los que el/la servidor/a no se encuentra a disposición del/la empleador/a es la del literal n) del artículo 85 de la LSC.
7. Conclusiones
Muchas entidades públicas han manifestado, a través de sus secretarías técnicas de procedimientos disciplinarios, tener problemas para acreditar la falta contemplada en el literal n) del artículo 85 de la LSC, durante el trabajo remoto. Consideran que solo se podría imputarla si es que lograsen probar, por ejemplo, con grabaciones de video, que el/la servidor/a no se encontraba en el lugar determinado para la ejecución del trabajo remoto.
Al respecto, en el presente artículo se ha indicado que dicho temor obedece a un problema de interpretación de la causal. En esa medida, se ha ofrecido una definición del tipo legal recordando que el concepto de jornada laboral se encuentra inescindiblemente vinculado al de puesta a disposición de la fuerza de trabajo, razón por la cual es jurídicamente viable imputar la causal señalada en el párrafo anterior durante el trabajo remoto.
No obstante lo señalado, consideramos que la Autoridad Nacional del Servicio Civil debería asumir un rol más activo en lo que corresponde a sentar lineamientos respecto a los derechos y obligaciones de los/las servidores/as y las entidades públicas, en el marco de la nueva normalidad generada por la COVID-19.
[1] Abogado y especialista en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en IP & IT por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), maestrista en Gestión Pública en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
[2] Abogado y magíster en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Public Policy por University of Bristol. Profesor de Derecho en la PUCP.
[3] Ver fundamento 26 de la Resolución Nº 001040-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil.
