Sumario: 1. Introducción; 2. Prueba, 2.1. Prueba prohibida, 2.2. Prueba irregular; 3. Reglas de exclusión, 3.1. Fundamentos de la regla de exclusión; 4. Teoría de la ponderación de intereses, 4.1. Antecedentes, 4.2. Crítica al desarrollo teórico-práctico de la ponderación; 5. Conclusiones; 6. Referencias; 7. Bibliografía.
Agustín T. Márquez (*)
Walter Joe Pascual Sánchez (**)
1. INTRODUCCIÓN
En esta oportunidad, volcamos en breves líneas la colisión que se puede presentar entre las teorías negacionistas –por denominarlas de alguna manera– de la exclusión probatoria en casos de pruebas ilícitas. Por su parte, trataremos de dejar sentados ciertos conceptos que serán utilizados de derroteros para el apotegma final de este ensayo. En el desarrollo de estas herramientas conceptuales, abordaremos cuestiones vinculadas a qué es la prueba judicial, en qué casos estamos en presencia de prueba prohibida y/o irregular, los enfoques iusfilosóficos y constitucionales que atraviesan la teoría de la ponderación de intereses en materia de derecho probatorio y, por supuesto, dejaremos impresa nuestra óptica exegética –a modo de conclusión– sobre lo que creemos del tópico traído a colación.
2. PRUEBA
Siguiendo al gran estudioso colombiano en materia de Derecho probatorio, Hernando Devis Echandía –citado por el jurista argentino Jorge Vázquez Rossi–, lo que se entiende por prueba judicial es (son) “… las reglas que regulan la admisión, producción y asunción de valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan en el proceso”(1).
Esta conceptualización es un tanto incompleta, en el sentido que solo se expide sobre las cuestiones atinentes a los medios de prueba, y no a todo lo que puede abarcar la prueba (aunque es cierto que hay un inmenso caudal de elucubraciones análogas o antagónicas sobre la esencia de la prueba judicial, pero nosotros dejaremos sentada únicamente nuestra postura). Es por ello que, a la teorización brindada por Devis Echandía, se le deben sumar otros componentes. Ellos son, el contenido de la misma, que es precisamente un dato objetivo de la realidad, y la finalidad última que persigue, que es acreditar las postulaciones fácticas de las partes que invocan la existencia de determinados hechos o circunstancias coetáneas a dichos factos.
Por todo ello, decimos que la prueba judicial es un artilugio jurídico que contiene un dato objetivo de la realidad, que enfoca teleológicamente su eficacia a la acreditación de las alegaciones proferidas por quien la utiliza que, a su vez, invariablemente busca aclarar la verdad –real o jurídica objetiva, esto dependerá del sistema procesal penal que se encuentre, es decir, inquisitivo, mixto o acusatorio adversarial– de lo sucedido, y además, se encuentra debidamente regulado su uso, como también los requisitos básicos para su ofrecimiento, admisión y producción.
2.1. PRUEBA PROHIBIDA
La prueba prohibida está íntimamente vinculada con la ilegalidad o ilegitimidad de su adquisición. Esta concepción de prueba está estrechamente conectada con la tan nombrada teoría del fruto del árbol envenenado, que se torna operativa si la fuente de prueba fue de procedencia inconstitucional o si una prueba que es fuente de otra prueba, proviene de un actuar contrario al Derecho, será considerada como prohibida por el ordenamiento jurídico –siempre y cuando, dicho universo jurídico, sea tributario de esta teoría–, por el hecho de vapulear, no solo Derechos sino también garantías constitucionales.
2.2. PRUEBA IRREGULAR
Por su parte, siguiendo a José Antonio Neyra Flores, es de suma vitalidad –aunque para la mayoría de los estudiosos del Derecho probatorio sea bizantino– diferenciar las sutilezas entre este tipo de prueba –irregular– y la prueba prohibida. Como lo hemos expuesto ut supra, la contrariedad de la prueba prohibida con el ordenamiento jurídico radica, precisamente, contra garantías o derechos de raigambre constitucional. Ahora bien, la prueba irregular es irregular porque contraviene los derechos o garantías preestablecidos por la norma procesal(2) –por ejemplo, lo estipulado en los digestos procesales o de procedimientos–.
3. REGLAS DE EXCLUSIÓN
Las reglas de exclusión probatoria –o como lo consagró en el sistema continental europeo Ernst Von Beling, “prohibiciones probatorias”(3)– encuentran su génesis en la conocida doctrina judicial norteamericana “Weeks vs. USA” (1914), bajo el rótulo de exclusionary rule(4), que está conectada directamente con las exposiciones que hemos vertido sobre prueba prohibida.
3.1. FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
Debemos decir que es una herramienta jurídica prima facie protectora de Derechos, pero no por ello –la doctrina calificada en la materia– está exenta de reparos que han sido esbozados contra ella –lo que creemos es que los argumentos que rechazan dicha herramienta tienen un tinte utilitarista vinculado a la idea de Jeremy Bentham– partiendo de la idea de perseguir fines útiles del proceso, y evitar ciertas impunidades(5).
El fundamento último de este artilugio es –en palabras de Carlos Hall– que “no permite reconocer en el proceso las pruebas adquiridas en virtud de violaciones constitucionales, pues ello equivaldría a una violación de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo habitante sea sometido a juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, a partir del estado de inocencia, de modo tal que solo se reprima a quien sea culpable, o sea a quien la acción punible le pueda ser atribuida en forma objetiva y subjetiva, puesto que la observancia de las normas de procedimiento constituyen la máxima garantía de la libertad individual”(6).
4. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE INTERESES
Esta doctrina sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión)(7).
Así, esta teoría se presenta en la dogmática procesal penal, como una de las tantas excepciones que existen para no excluir la prueba ilícitamente obtenida. Como bien lo señala su nombre, estamos ante una teoría que nace o se basa en el test de proporcionalidad, esto debido a que nos encontramos ante una lucha entre principios (derechos). Claro esta, que estos principios -en conflicto-, serán los que el juzgador determine, es decir, que cuando el juez pretenda incluir una prueba ilícita al proceso, él podrá admitirla colocando en la “balanza” o ponderómetro –como lo llama García Amado– por un lado el derecho fundamental lesionado (de defensa, intimidad, inviolabilidad del domicilio, etc.) y por el otro, el principio que necesita (principio implícito de la eficaz persecución del delito por el Estado, interés publico, búsqueda de la verdad, etc.) para su optimización.
A lo antes acotado, autores como Hurtado Pozo citado por Neyra Flores, en ese mismo lineamiento nos dice que: “La discusión se da entre el derecho fundamental y el interés de la sociedad por perseguir el delito”(8).
También el mismo Claus Roxín, citado por Sánchez Cordova señala que, “… se pondera, con razón, entre los intereses de la persecución penal y la protección de la personalidad del imputado, de modo tal que, si se trata de delitos muy graves, la valoración es admisible”(9).
4.1. ANTECEDENTES
Esta teoría tiene sus origenes en Norteamerica, y tal como señala Neyra flores “Nace en EE.UU., con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida”(10). Y en el sistema eurocontinental, “en razon de la distinta fundamentación (la posición preferente de los derechos fundamental), la ponderación de intereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían afectados”(11).
4.2. CRITICA AL DESARROLLO TEORICO-PRÁCTICO DE LA PONDERACIÓN
La ponderación como toda teoría tiene adeptos y críticos, dentro de los autores que critican esta teoría, se encuentran García Amado, Jürguen Harbemas, Juan Moreso, entre otros.
Ahora bien, Según Garcia Amado, “ponderar se parece mas a sopesar que a pesar”(12). Cuando sopesamos lo que estamos haciendo es tratar de obtener un peso aproximado (nunca exacto) de un terminado objeto material o abstracto (principios), y este peso aproximado se obtendrá en base a nuestra propia percepción y experiencia; es decir, que a falta de una báscula que nos de el peso exacto de lo que se pretende pesar, lo único que queda por hacer, es sopesar para tratar de aproximarnos al resultado buscado.
Bueno, la ponderación prácticamente radica en ello, ya que lo que el juez hace cuando pretende ponderar es darle cierto peso a un determinado derecho para que se sobreponga contra el que se encuentra en conflicto; por tanto, se puede inferir de lo antes dicho que la ponderación es una herramienta que esta llena de una carga subjetiva proporcionada por el juez, dado que este -juez- no cuenta con una báscula que le permita obtener el peso exacto de los principios que se encuentran en conflicto, y por ello, es claro también que la decisión que emita podría ser arbitraria y servir de manto metodológico para cubrir decisiones parcializadas o que carecen de solidez argumentativa(13).
Según Habermas, citado por Portacarrero, nos dice que: “… Una vez que los derechos fundamentales sean entendidos como principios-valor, la determinación de que principio tendrá prioridad en el caso concreto, se da a través de un procedimiento subjetivo e irracional.”(14).
Bernhard Schlink, en esa misma línea argumentativa sostiene que la ponderación es un recurso innecesario y peligroso porque permite un alto grado de subjetividad al juez constitucional, quien podría introducir juicios y prejuicios personales para la fundamentación de la intensidad de intervención o para la importancia de satisfacción de dos derechos fundamentales(15).
El problema con la ponderación es que con esta no tenemos seguridad jurídica. Por ejemplo, si ante el despacho de un juez se presentara un caso que fácilmente podría solucionarse con una regla ya establecida en el ordenamiento jurídico, este juez buscará un principio (si no los hay explícitos podrían ser implícitos) a la cual esta regla contravenga (o de manera viceversa), y así optará por llevar el caso al campo de los principios para de esta forma poder partir de un razonamiento ponderativo-subsuntivo en vez de un razonamiento interpretativo-subsuntivo, y, claro está, que esto lo hace, como lo dice Portacarrero interpretando a García Amado, con la finalidad de argumentar sus decisiones con meras subjetividades y arbitrariedades, para darle un menor rigor argumentativo(16).
García Amado nos dice también que: “Al fin y al cabo, para el propio Robert Alexy el principio de legalidad penal, sancionado en el art. 103 de la constitución alemana es un un principio más, sólo un principio y, como tal, es derrotable”(17).
Por tanto, dando respuesta a la pregunta que contiene el título de este artículo, es evidente qué se vulneran derechos fundamentales con admisibilidad de cualquier prueba ilícita, puesto que nada justifica que mediante cualquier teoría se admita y se valoren pruebas que quebranten el núcleo duro de un derecho constitucional, aceptar lo contrario sería regresar a ese sistema inquisitorial donde se justificaba la tortura como método de búsqueda de la verdad y eso claramente no es parte de un Estado de Derecho constitucional.
5. CONCLUSIONES
Pretender que la teoría de la ponderación de intereses sea la panacea de la prueba ilícita es claramente un error, dado que esta es una herramienta que adolece de un procedimiento racional y objetivo, puesto que deja muchos aspectos a criterio del juez.
Bajo ningún supuesto debería pretenderse vulnerar derechos fundamentales mediante la admisión de la prueba ilícita, ni siquiera en los casos complejos, dado que aceptar ello implicaría dejar una puerta abierta a los jueces, para que estos en base a motivaciones con una carencia argumentativa quebranten derechos fundamentales.
6. REFERENCIAS
(*) Diplomado en Derecho penal y procesal penal (UCSF, Argentina), Estudiante de Derecho (UCSF). Autor de artículos académicos en sitios web nacionales, de Perú y de España, expositor en encuentros vinculados al Derecho penal, practicante en Servicio Público Provincial de Defensa Penal.
(**) Estudiante del cuarto año de la carrera de derecho en la Universidad Nacional Federico Villarreal, fundador del portal jurídico IUS PERÚ Derecho y Política. Asistente legal en Marca & Palomino Abogados.
(1) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, “Derecho procesal penal”, ed. RUBINZAL CULZONI, 2011, Santa Fe, 2da edición, T. II, p. 314.
(2) NEYRA FLORES, José Antonio, “Tratado de Derecho procesal penal”, ed. IDEMSA, 2015, Lima, T.II, p. 428.
(3) BELING, Ernst, “Die Beweisverbote als Granzen der Wahreitserforschung im Strafprozes” citado por CIANO, Ariel, ¿Existen límites para la libertad probatoria en el proceso penal?, en “Pensamiento Penal del Sur”, ed. FABIÁN DI PLÁCIDO, 2009, Buenos Aires, T. III, p. 58.
(4) BACLINI, Jorge y SCHIAPPA PIETRA, Luis, “Código procesal penal de Santa Fe. Comentado, concordado y anotado”, ed. JURIS, 2017, Rosario, T. I, p. 358.
(5)Para otra mirada sobre la temática cfr. LAUDAN, Larry, “Verdad, error y proceso penal”, ed. MARCIAL PONS, 2013, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, pp. 256-266.
(6) HALL, Carlos, “La prueba penal”, ed. NOVA TESIS, 2004, Rosario, pp. 445 y 446.
(7) Acta de la sesión del pleno jurisdiccional superior nacional penal-“problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”, Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida, p. 13. Disponible aquí (consultado el 31 de enero del 2021).
(8) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 463.
(9) SÁNCHEZ CORDOVA, Juan, “La prueba prohibida y nulidad de actuados en el proceso penal peruano”. Lima, Gaceta Jurídica, 2017, p. 142.
(10) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 463.
(11) Idem.
(12) ATIENZA, Manuel y GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Un debate sobre la ponderación”, Sucre, Tribunal Constitucional plurinacional de Bolivia, 2018, p. 43.
(13) PORTACARRERO, Jorge, “¿Peligros de la ponderación? La racionalidad de la ponderación en la interpretación de los derechos fundamentales”, Lima, 2015. Disponible aquí (consultado el 31 de enero de 2021).
(14) Ibidem, p. 84.
(15) Ibidem, p. 86.
(16) Ibidem, p. 88.
(17) ATIENZA, Manuel y GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 91.
