Sumario: 1. Introducción, 2. Constitución rígida, 3. Modificatorias aprobadas por el texto sustitutorio, 3.1. Reforzamiento de la inmunidad parlamentaria, 3.2. Desbalance de poderes, 4. Inconstitucionalidad por la forma 5. Necesidad de un referéndum, 6. Conclusiones.
El fracaso y la falta de aplicación o de respeto de nuestras constituciones es la nota dominante de nuestra historia republicana, o sea la disconformidad entre el contenido constitucional y la realidad política.[1]
José Pareja Paz Soldán
Constitucionalista y diplomático peruano (1913-1997)
1. Introducción
Como es de público conocimiento, el pasado domingo 5 de julio por la noche se aprobó un dictamen por mayoría, recaído en los proyectos de ley que proponen la eliminación de la inmunidad parlamentaria. El texto sustitutorio fue sustentado por el presidente de la Comisión de Constitución, Omar Chehade Moya, ante el Pleno del Congreso, alcanzando su aprobación mediante 110 votos a favor, 13 votos en contra y 0 abstenciones.
Esta reforma parcial de la Constitución requiere una segunda votación parlamentaria que nuevamente supere la aprobación de dos tercios del número legal de congresistas como lo exige el artículo 206 de nuestra norma fundamental.
Este comentario expone las razones por las cuales, de concretizarse la reforma constitucional aludida, la ley respectiva adolecería de vicios de inconstitucionalidad, y lo que es peor, significaría una grave afectación al régimen democrático peruano.
Las palabras deplorables dichas por un congresista aún no identificado[2], quien por negligencia –y tal vez para nuestra fortuna– al no apagar su micrófono en plena sesión virtual, expresó vulgarmente su alegría tras la supresión de la inmunidad del presidente, Martín Vizcarra.
Esto pone de manifiesto la pésima calidad de políticos que nos representan y que, debido a la forma democrática indirecta o representativa, venimos padeciendo. Dicha patología casi incurable tiene raigambre en la historia republicana del Perú, la cual, merecida o no, es la radiografía de la nefasta política peruana.
2. Constitución rígida
Antes de hacer algunas críticas a las modificatorias constitucionales, quiero poner énfasis en la importancia de la reforma constitucional y la acuciosidad exigible en la función legislativa dirigida a ello.
En efecto, modificar la Constitución no es un trabajo sencillo y en realidad no debe serlo porque no solo se trata de reformar textualmente los preceptos contenidos en determinada carta jurídico-política.
Por el contrario, se trata de reformar el aspecto sustancial de la norma fundacional de una sociedad como institución jurídicamente organizada, que a su vez refleja su propia cultura y cuya necesidad existencial limita el poder estatal mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas por el simple hecho de ser humanos.
Así como el otorgamiento de ciertas garantías para el adecuado ejercicio de cada una de ellas mediante la protección frente a actos u omisiones arbitrarias por parte del poder público o de otras personas particulares, el establecimiento de un sistema de control constitucional de las normas y actos de poder, los mecanismos de participación ciudadana en la vida política de la nación, etc.
Hacer un tratamiento a cabalidad sobre esta norma trascendental denominada Constitución requeriría de extensas páginas que excederían el propósito del presente comentario. Sin embargo, digamos una gran verdad: No hay nación en el mundo que no requiera de una Constitución para su existencia política, ya que sin ella, solo sería un cuerpo sin alma.
Ahora bien, teniendo como base esta idea genérica, resulta lógico que el mecanismo por el cual se pretenda reformar la Constitución, no serán las mismas que las correspondientes para reformar una ley u otra disposición normativa infraconstitucional.
Este postulado no es propio, proviene del jurista italiano Riccardo Guastini, quien ha expresado que un ordenamiento jurídico para ser constitucionalizado debe cumplir con siete condiciones. En esta oportunidad solo es pertinente citar el primero de ellos:
1) Una Constitución rígida
Una Constitución es rígida si, y sólo si, (…) está protegida (o garantizada) contra la legislación ordinaria, en el sentido de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisión constitucional (más complejo respecto del procedimiento de formación de las leyes). Así pues, cuando una Constitución rígida está en vigor, es menester distinguir dos niveles jerárquicos de legislación: la legislación ordinaria y la legislación constitucional (o de revisión constitucional).[3]
En efecto, nuestra Constitución Política estipula en su artículo 206 dos mecanismos especiales para su reforma: i) reforma constitucional aprobada por el Congreso con mayoría absoluta y ratificada vía referéndum y ii) omitiéndose el referéndum, mediante la aprobación de la reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en ambos casos, superior a los dos tercios del número legal de sus miembros.
Así pues, las vías de reforma constitucional requieren de un procedimiento arduo y complejo que deba ser garantizado a través del debate y deliberación correspondiente por el Pleno del Congreso. Es más, de ser el caso, ratificada por el pueblo a través de un referéndum.
3. Modificatorias aprobadas por el texto sustitutorio
El dictamen aprobado por el pleno contiene modificatorias a cinco artículos de la Constitución, que analizaré conjuntamente con los preceptos vigentes a efectos de contemplarse las diferencias. Asimismo, dividiré mi comentario en dos críticas:
3.1. Reforzamiento de la inmunidad parlamentaria
Para detectar las diferencias cito textualmente las normas:
| Artículo vigente | Artículo modificatorio |
| Artículo 93.- Inmunidad Parlamentaria
Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento. |
Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten ni por las acciones legislativas, de representación, de fiscalización, de control político u otras inherentes a la labor parlamentaria, que realicen en el ejercicio de sus funciones. Los procesos penales contra congresistas por delitos comunes cometidos durante su mandato parlamentario son de competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. |
Sobre esta modificatoria debo concordar con lo opinado por la presidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma, quien considera que la propuesta está dirigida a blindar a los miembros del Congreso[4].
En efecto, si bien se suprime la previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente como requisito para el procesamiento, detención y enjuiciamiento penal de los parlamentarios[5], también se amplía su irresponsabilidad por la totalidad de sus funciones políticas, las cuales según el artículo 102 de la Constitución, se pueden clasificar en: i) función representativa, ii) función legislativa, iii) función de control político (fiscalizar e investigar), y iv) función de investidura.
El texto original hace expresa mención a la irresponsabilidad por el «ejercicio de sus funciones», y lo que se propone en el texto modificatorio no es más que su disgregación, por lo que esto constituye un reforzamiento de la inmunidad parlamentaria.
Entonces, la única novedad sería la transferencia de competencia para observar la inmunidad parlamentaria que ya no recaería sobre el Congreso, sino sobre la Corte Suprema. Asimismo, si bien los congresistas ya no tendrían blindaje contra delitos comunes, pero sí lo mantendrían por la comisión de delitos funcionales.
Sostengo esta postura por cuanto la acusación constitucional –más conocida como antejuicio político– se mantiene para los congresistas, como lo veremos en el comentario de los siguientes artículos objetos de reforma.
Al respecto, el constitucionalista Luciano López expone su crítica en estos términos:
Lo que los protege de ser procesados por delitos funcionales –cometidos usando o aprovechando su cargo– es el antejuicio (…) el Poder Judicial ya no requerirá la autorización del Congreso para procesarlos y la Corte Suprema es la que va a tomar conocimiento de estos casos. Pero eso no cambia que estén protegidos de acusaciones por delitos cometidos en el uso de su cargo[6].
Conviene precisar que la inmunidad parlamentaria no es un derecho político de los congresistas, sino una prerrogativa institucional del Poder Legislativo, una garantía funcionarial a fin de evitar la transgresión del régimen de gobierno democrático que puede trastocarse a través de acusaciones contra los congresistas sustentadas meramente en criterios ideológicos y políticos, mas no legales.
Sin embargo, la inmunidad parlamentaria se ha tergiversado a tal punto que se la ha concebido como un derecho sustantivo de los parlamentarios por el solo hecho de serlos; o lo que es peor, ha sido utilizada como blindaje y un medio de impunidad.
Por ello, sí es necesario la supresión total de esta prerrogativa, pues la coyuntura política nos pone de manifiesto que mantenerla en nuestro ordenamiento carece de utilidad, incluso ha llegado a ser contraproducente para erradicar la corrupción plagada en todas las instituciones políticas. Es importante precisar que esto no se logrará a través de modificatorias «maquilladas».
3.2. Desbalance de poderes
Esta crítica se sustenta en las modificatorias de los artículos restantes que no es necesario citar de manera textual.
Sobre el artículo 99, se cambia la denominación del extinto Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), por el de la actual Junta Nacional de Justicia (JNJ), lo cual es necesario.
Sin embargo, también se elimina la prerrogativa de la acusación constitucional –léase antejuicio político– sólo para los ministros de estado, manteniéndose incólume para los demás altos funcionarios investidos con la misma.
Además, se hace lo propio con los artículos 161 y 201, suprimiendo totalmente la inmunidad para el Defensor del Pueblo y para los miembros del Tribunal Constitucional.
Por último, en cuanto al artículo 117, el texto modificatorio parece habilitar la acusación al presidente de la República por cualquier delito contra la administración pública, agregando expresamente los delitos contra el patrimonio del Estado.
Adicional a la crítica precedente, precisamos que la inmunidad y la acusación constitucional son indesligables, siendo este último el instrumento por el cual se levanta la prerrogativa de la inmunidad.
Esto es así debido a que es una exigencia que se garantice el debido procedimiento parlamentario. En ese mismo sentido, el constitucionalista Chamané Orbe apunta que los altos funcionarios o representantes del Estado:
(…) para ser enjuiciados o sancionados (de acuerdo a ley) necesariamente tienen que ser acusados de manera formal (debido proceso parlamentario), significa que inicia la acusación la Comisión Permanente quien lo transfiere al pleno del Congreso que es donde se toman las decisiones según el caso, evitando así arbitrariedades[7].
Ahora bien, un principio que es propio de todo gobierno democrático es el de separación de poderes, cuya razón de ser se encuentra en el adecuado uso y limitación del poder mediante su desconcentración en los llamados poderes constituidos. Estos estarán dotados de ciertas competencias y prerrogativas para el correcto equilibrio en sus funciones, de tal manera que el Estado deberá contar con una estructura orgánica que viabilice el control político entre sus poderes.
En ese sentido, la disminución de tales prerrogativas de un solo poder constituido, atentaría inevitablemente la forma de gobierno democrático, por cuanto uno de ellos quedaría a expensas de la voluntad política de los otros poderes.
Esta disputa fluida es usual entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo ya que por antonomasia son instituciones que constituyen centros políticos. Todo lo contrario a la naturaleza del Poder Judicial u otro organismos constitucionalmente autónomo con potestad jurisdiccional ya que sus funcionarios y servidores públicos no están politizados, o al menos no deberían estarlos.
Este peligro es precisamente lo que ocurre con las modificatorias mencionadas. Toda vez que por un lado se refuerza la inmunidad parlamentaria, maquillada con la transferencia de competencia de su evaluación a la Corte Suprema por delitos comunes, pero proscribiendo toda posibilidad de acusación contra los congresistas por delitos funcionariales, que es justamente lo que interesa a la sociedad.
Por otro lado, la eliminación de la prerrogativa del antejuicio político a favor de los ministros de estado, la eliminación de la inmunidad del Defensor del Pueblo, de los miembros del Tribunal Constitucional y del presidente de la República, así como la aparente habilitación de acusación contra el jefe de Estado por todo delito contra la administración pública.
Se colige esto último por cuanto el texto sustitutorio, en lo que respecta al artículo 117, señala que «el Presidente de la República puede ser acusado (…)», suprimiendo la fórmula originaria según la cual “el Presidente de la República solo puede ser acusado (…)”. Por ende, la supresión de esta palabra no es para menos, ya que la amplia discrecionalidad que caracteriza la función legislativa al ejercer control político sobre el ejecutivo linda lo arbitrario.
Así, el adverbio de modo «solo» es usado para denotar que algo se realizará «únicamente» de determinada manera, sin admitir otras opciones, de manera que al ser utilizado en el listado del artículo 117 de la Constitución se interpreta con carácter taxativo. Es importante precisar que ese artículo estbalece las causales por las que el jefe de Estado puede ser acusado.
Estas reformas serían incompatibles con el sistema de controles y equilibrios –derivado del checks and balances del constitucionalismo norteamericano– tan mentado en ciencia política como sistema que se encarga de velar por la separación de poderes, garantizando que ninguno de los poderes constituidos adquiera supremacía sobre los otros.
4. Inconstitucionalidad por la forma
Los mecanismos de control constitucional de las normas derivan del principio de supremacía constitucional presente en todo ordenamiento jurídico constitucionalizado, del cual se deriva a su vez el principio de jerarquía normativa postulado por el jurista alemán Hans Kelsen.
Así, en los incisos 4 y 5 del artículo 200 de la Constitución peruana consagra los procesos de control constitucional de las normas legales e infralegales, los cuales de una interpretación teleológica se determina que su finalidad es la protección de la Constitución ante la infracción del principio de jerarquía normativa.
En lo concerniente a la inconstitucionalidad de las normas, esta puede presentarse por incompatibilidad sustancial o formal, según lo prescrito por el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, siendo esta última la que podría alegarse respecto del proyecto de ley de reforma constitucional resultante de la aprobación del texto sustitutorio comentado.
Habrá inconstitucionalidad por la forma cuando no se haya respetado el procedimiento legislativo establecido por la Constitución para la aprobación de las leyes en cada una de sus etapas: i) iniciativa legislativa, ii) debate parlamentario, iii) aprobación, rechazo o modificación, iv) promulgación, y v) publicación.
Así pues, respecto a las leyes de reforma constitucional deberán seguir el trámite establecido por el citado artículo 206 de la Constitución, de lo contrario serán inconstitucionales por no respetar la forma procedimental debida.
Sobre este punto donde se encuentra la mayor discusión política surgida tras la aprobación del referido texto sustitutorio, toda vez al Pleno del Congreso solo le bastó tres horas para debatir el asunto.
Siendo esto inaudito ya que el tema de la eliminación de la inmunidad parlamentaria ha sido materia de agenda del Consejo Directivo del Congreso en varias oportunidades sin tener éxito alguno hasta el momento. Esto resulta difícil: ¿en tan pocotiempo se pudo discutir cabalmente esta propuesta de reforma? Como ya se ha explicado, una ley de reforma constitucional, parcial o total, requiere de una deliberación parlamentaria suficiente en tanto Constitución rígida.
La deliberación, pues se constituye como un medio de consenso de voluntades políticas en el seno del parlamentarismo democrático, es aquella práctica que los legisladores en calidad de representantes de la voluntad popular deben observar irrestrictamente.
No habrá verdadera democracia representativa sin previa deliberación prolija de las iniciativas legislativas agendadas en el Pleno del Congreso. No cumplir con este mandato constitucional puede eventualmente tener como consecuencia una ley inconstitucional por la forma en que fue producida.
En ese sentido, el artículo 105 de la norma fundamental prescribe un mandato prohibitivo al señalar que «ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso».
Esta excepción está contenida en el artículo 78 del acotado Reglamento, el cual señala que los proyectos y proposiciones de ley[8] pueden dispensarse del dictamen de la Comisión, aprobada por la Junta de Portavoces, con el voto representativo no menor a tres quintos de los miembros del Congreso.
Así, siguiendo la línea de Chamané Orbe, «esto se debe a que un proyecto de ley para ser aprobado, debe ser objeto de estudio y análisis exhaustivo, por medio del debate, en el grupo de la Comisión»[9]
Sobre este asunto, el máximo intérprete de la Constitución ya se ha pronunciado en su sentencia recaída en el expediente 00006-2018-AI/TC (Caso cuestión de confianza y crisis total del gabinete), la cual en su f.j. 4, se esgrimió que «(…) el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable margen de maniobra política, pero no puede ser contrario a las obligaciones que emanan de la Constitución o de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad».
De tal modo que sobre la exoneración del dictamen el déficit de deliberación, se precisó en su f.j. 21 que:
En las normas citadas se admite la posibilidad de que se aprueben exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces, sujetas a que se realicen en la oportunidad procedimental adecuada y con el número de votos requerido. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha precisado que este mecanismo no debe ser aplicado de manera generalizada, ya que, de lo contrario, «se convierte en los hechos en el procedimiento legislativo regular. Si bien la potestad de establecer exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces es discrecional, ello no implica que pueda ser usada de modo arbitrario» (Sentencia 00012-2018-PI y 00013-2018-PI, fundamento 34), especialmente tratándose de una reforma constitucional. En buena cuenta, esta clase de prácticas podrían terminar por tergiversar la finalidad del artículo 105 de la Constitución.
Por lo tanto, se colige que el déficit de deliberación en el Pleno del Congreso es de carácter excepcional, por cuanto la función legislativa tiene un amplio margen de discrecionalidad, en palabras del propio Tribunal Constitucional.
Por lo cual a fin de disminuir esa área de discrecionalidad, se deben respetar las fases que conforman el procedimiento legislativo prescrito en la Constitución y en el propio Reglamento del Congreso, situación que evidentemente no ha ocurrido con el mencionado texto sustitutorio que aprobó la «eliminación» de la inmunidad parlamentaria y supresión de otras prerrogativas de altos funcionarios.
En vista de ello, en el hipotético caso en que se consuma el proyecto de ley de reforma constitucional, la misma podrá ser cuestionada por la vía del proceso de inconstitucionalidad con altas probabilidades de obtener una sentencia favorable para quien lo promueva.
5. Necesidad de un referéndum
Considero que este asunto debe ser sometido a consulta popular por la vía del referéndum, siendo este un mecanismo de participación ciudadana directa en la vida política de la nación.
El referéndum, pues es la concretización del principio de soberanía popular, el cual informa al aparato estatal que el poder surge del pueblo, es decir, la titularidad del poder recae sobre la nación y es delegada democráticamente a los poderes constituidos por la Constitución (poder derivado), en mérito del poder constituyente o fundacional que emana del pueblo (poder originario).
Si esto es así, es imperioso que asuntos políticos tan sensibles para la estabilidad política del país, como el referido a la eliminación de la inmunidad parlamentaria, que coadyuvaría notable e indiscutiblemente a la lucha contra la corrupción, sean sometidos a referéndum, a fin de que seamos nosotros mismos quienes decidamos la vigencia o no de esta prerrogativa histórica de la que han hecho mal uso nuestros representantes en el parlamento.
También podrá alegarse que no estamos preparados para semejante responsabilidad y es que la crisis que atravesamos tiene como una de sus principales causas la carencia de cultura política de nuestros ciudadanos, que repercute negativamente en el ejercicio de nuestro derecho al sufragio, pero mantenernos en este estado es ser demasiado permisivos, cabe modificar las cosas de manera directa, sin intermediación ni representantes.
6. Conclusiones
Queda corroborado que la supuesta deliberación realizada por el Pleno del Congreso tras el anuncio de la convocatoria a referéndum por el presidente de la república, Martín Vizcarra, no cumple con la formalidad requerida para un procedimiento legislativo válido, que no pueda ser cuestionada por inconstitucional.
Así, la premura con la que sesionaron los congresistas no se agota en su irresponsabilidad como altos funcionarios, sino que además es una falta de respeto hacia el pueblo titular del poder y cuya investidura proviene de la soberanía popular, siendo precisamente una de sus función la de representarnos, canalizar los intereses legítimos de los peruanos y adecuar sus actuaciones a las atribuciones otorgadas por la Constitución.
De lo expresado, concluimos que las reformas constitucionales en los términos expuestos por el texto sustitutorio atentan contra el régimen democrático al generar inestabilidad política e inclinar la balanza impuesta por el sistema de controles y equilibrios (checks and balances) cuya finalidad es la de velar por el principio de separación de poderes, proscribiendo todo acto de poder que tienda a la supremacía de uno sobre los otros.
Toca esperar, ya que el acotado texto sustitutorio fue aprobado el último día de la legislatura ordinaria precedente, iniciándose una nueva el lunes 06 del presente mes, por lo que de aprobarse en segunda votación se consumaría la reforma parcial de la Constitución en los términos expuestos.
[1] Cita introducida por el constitucionalista Chamané Orbe en el Capítulo XIII Historia Constitucional del Perú, de su Tratado de Derecho Constitucional. Chamané Orbe, Raúl. Tratado de Derecho Constitucional. Primera Edición. Lima: Instituto Pacífico, 2019, p. 493.
[2] Esta noticia fue difundida por el dominical Cuarto Poder, no obstante puede ser visualizado en la siguiente nota. Redacción IP. «Congresista deja micro abierto: “Hasta a Vizcarra le han quitado la inmunidad. Ya se *** ese ***|Video.». En Infórmate Perú. Disponible aquí [Consultado el 06 de julio del 2020].
[3] Guastini, Riccardo. La Constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano. (Traducción de José María Lujambio). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2011, p. 153. Disponible aquí.
[4] Barboza Quiróz, Karem. «Marianella Ledesma sobre el Congreso: “La verdad que esta es una parodia de deliberación”». En El Comercio. Disponible aquí [Consultado el 06 de julio del 2020].
[5] La inmunidad parlamentaria no alcanza a otro tipo de responsabilidades que son ajenas a la penal y que sean derivadas de sus actos privados, como puede ser la responsabilidad civil. Ello de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del Congreso.
[6]Castro, Jonathan. «Congreso. Constitucionalistas advierten riesgos en cambios a la inmunidad». En El Comercio. Disponible aquí [Consultado el 06 de julio del 2016].
[7] Orbe Chamané, Raúl. La constitución comentada. Volumen 2. Lima: Ediciones Legales E.I.R.L., 2015, p. 747.
[8] Los proyectos de ley son el producto de la iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, mientras que las iniciativas legislativas de los ciudadanos, los congresistas y los organismos facultados por la Constitución, producen propuestas de ley.
[9] Chamané Orbe, Raúl. Op. cit., p. 773.
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