¿Cuáles son las causales de incapacidad absoluta de ejercicio? Explicado por Carlos Fernández Sessarego

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho de las personas. Análisis de cada artículo del Libro Primero del Código Civil peruano de 1984del reconocido jurista Carlos Fernández Sessarego.

Cómo citar: Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las personas. Análisis de cada artículo del Libro Primero del Código Civil peruano de 1984, decimotercera edición, Instituto Pacífico, pp. 287-294.


Sumario: I. Capacidad de ejercicio, II. Incapacidad absoluta, a. La capacidad del menor de dieciséis años, b. Incapacidad de ejercicio por falta de discernimiento, c. El caso de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos.


Capacidad e incapacidad de ejercicio

I. Capacidad de ejercicio

Artículo 42. Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.

Se considera, de acuerdo a la ley vigente, la edad de 18 años para la adquisición de la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles.

Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.

Tal como se ha expresado anteriormente, el numeral consigna las concordancias relativas a las situaciones de excepción a la regla.

1. Proyecto de ley de enmiendas. Segundo periodo de sesiones 1997-1998

La Comisión no propuso ninguna enmienda al artículo 42 del Código Civil.

II. Incapacidad absoluta

Artículo 43. Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciseis años salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Derogado

(Numeral derogado por la Única Disposición Complementaria De rogatoria de la Ley N. ° 29973, publicada el 24 diciembre del 2012).

Artículo 43. Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

(Artículo original)

Antes de iniciar el comentario del contenido del artículo 43 queremos dejar constancia, como lo venimos reiterando hace tiempo, que somos del parecer que en el derecho no existe la categoría jurídica de persona incapaz.

Todos los seres humanos, por igual, tienen capacidad. Nos referimos a la llamada capacidad de goce o de derecho. No existe, por lo tanto, incapacidad absoluta en cuanto tal desde que ella es inherente a la persona. Los concebidos y los que han perdido su posibilidad de razonar son jurídicamente capaces. Tanto esto es cierto que los progenitores, tutores o curadores, según el caso, son los que, en nombre y representación de ellos, ejercen la capacidad que les es inherente en cuanto seres humanos. En esta situación se distingue, con absoluta claridad, la capacidad, inherente a todo ser humano, del ejercicio de dicha capacidad.

No hay libertad sin la capacidad de la persona de convertir sus decisiones libres en actos, conductas, comportamientos, es decir, sin que dichas decisiones transformen sus sucesivos y permanentes proyectos, de los cuales el más importante es el genérico proyecto de vida.

En consecuencia, en nuestra opinión, solo existe la posibilidad jurídica de limitar o restringir el ejercicio de la capacidad mas no la capacidad denominada de goce o de derecho. Lo que se puede limitar es la llamada capacidad de ejercicio.

a. La capacidad del menor de dieciséis años

Según nuestro parecer, en concordancia con lo anteriormente expuesto, los menores de dieciséis años poseen capacidad, la que les es inherente a su persona. No existe, por lo tanto, incapacidad, ni absoluta ni relativa. Lo que ocurre es que, por razón de su edad, los menores de dieciséis años no pueden ejercer, por sí mismos, sus derechos, los que son ejercidos en su nombre por sus progenitores o por sus representantes legales. Es la llamada capacidad de ejercicio o de obrar.

Sin embargo, existe una excepción a la regla en referencia. Se trata del caso en el cual la ley establece que los menores de dieciséis años pueden ejercer sus derechos, por sí mismos, en aquellos actos determinados por la ley. Es decir, que el menor de dieciséis años es capaz, pero en virtud de su edad no puede ejercer sus derechos sino en las situaciones previstas por la ley.

En relación con la excepción mencionada en el párrafo anterior hay que citar, como ejemplo, diversos casos fijados en el Código Civil. Así, el artículo 1358 permite a los incapaces no privados de discernimiento celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida. Es normal que los menores de dieciséis años no privados de discernimiento celebren cotidianamente contratos vinculados con las actividades ordinarias de su vida diaria. No es excepcional que un menor en edad escolar adquiera útiles de escritorio o golosinas o se movilice a su centro de estudios utilizando un medio de transporte público. Es obvio que, en ambos ejemplos, el menor celebra aquellos contratos a que alude el artículo 1358 antes glosado.

No son escasas otras situaciones en los que la ley permite al menor de dieciséis años ejercer por sí mismo los derechos de que goza por ser persona dotada de capacidad. Así, entre otros casos, puede citarse el artículo 455 que faculta al menor capaz de discernimiento a aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin necesidad de recurrir a sus representantes legales. El propio artículo permite al menor dotado de discernimiento ejercer derechos estrictamente personales.

El artículo 458 establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios causados, mientras que el artículo 530 prescribe que el menor que ha cumplido catorce años puede recurrir al juez contra los actos del tutor y el 557 faculta al menor que ha cumplido catorce años el pedir al juez la remoción de su tutor. Por su parte, el artículo 646 permite al menor mayor de catorce años asistir a las reuniones del consejo de familia con voz pero sin voto.

Cabe anotar que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, como lo señala el artículo 457, el menor puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de dicha actividad dentro de los amplios alcances fijados por dicho numeral.

Es del caso anotar al respecto que en algunas legislaciones se concede al menor, mayor de catorce años, psíquicamente e intelectualmente maduro y estable, el derecho a no prestar su consentimiento informado ante una intervención médico-quirúrgica que implique una invasión de su cuerpo. Nos parece una atinada disposición, aunque la cuestión sigue siendo polémica. En ciertas situaciones en las que la opinión de sus representantes legales considere necesaria dicha intervención —que no se trate de un caso de urgencia en el que hay que proceder de inmediato— deben obtener autorización judicial para la procedencia de la acción médico-quirúrgica propuesta[1].

b. Incapacidad de ejercicio por falta de discernimiento

En el inciso segundo del artículo 43 se precisa que no posee capacidad absoluta de ejercicio la persona que carece de discernimiento. Esta nota es relevante para el efecto de distinguirla de la situación en la que se encuentran las personas que solo adolecen de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad. El caso del inciso segundo en mención supone la permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, aun cuando la dolencia sea susceptible de ulterior curación.

Es conveniente destacar que el mencionado inciso segundo, a diferencia de lo que acontecía con el Código Civil de 1936, no considera que la falta de discernimiento pueda deberse solo a enfermedad mental sino que, por el contrario, establece que dicho estado pueda ser ocasionado por cualquier causa.

Consideramos acertado que el Código se limite a describir el estado que origina la incapacidad de la persona —el estar privada de discernimiento— y evite referirse a sus causas así como a calificar tal situación como una de enfermedad mental, insania o alienación. El juez, valiéndose de los auxiliares de la justicia, deberá determinar si la persona se encuentra privada de discernimiento y, por tanto, incapacitada para ejercer por sí misma sus derechos.

La incapacidad calificada como absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador. El régimen a que está sujeta la curatela del incapaz es materia contenida en el Capítulo Segundo del Título II de la Sección Cuarta del Libro III sobre el Derecho de Familia.

El artículo 571 fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designación de curador del incapaz. El mencionado numeral establece que están sujetos a curatela los incapaces que no se encuentren en aptitud de dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. La norma del artículo 581 prescribe que el juez, al declarar la interdicción, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de la persona.

La solución adoptada por el artículo 571 es acertada, ya que para la declaración de interdicción judicial de cualquier caso no es suficiente un examen médico para determinar el estado de ausencia de discernimiento, sino que dicho examen médico debe complementarse con una apreciación de la incidencia que tal estado tiene en relación con la vida misma del sujeto y con la de los demás. Debe considerarse no solo la ineptitud del incapaz para el ejercicio de sus actividades habituales y el que requiera de asistencia y cuidados, sino que también debe atenderse al factor social, o sea, a la peligrosidad del sujeto en su vida de relación. Se trata, en conclusión, de conjugar el factor psiquiátrico y el social para determinar la consiguiente designación de curador.

Los actos jurídicos practicados por persona absolutamente incapaz son nulos de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 219 del Código.

c. El caso de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos

Se actuó con acierto al derogar el tercer acápite del artículo 43 por el cual se prescribía que los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos eran absolutamente incapaces de ejercer su inherente capacidad, llamada de goce o de derecho. La ciencia y la tecnología avalan el que se haya procedido a eliminar el mencionado acápite pues, en la actualidad, ha quedado demostrado que, por diversos medios, tales personas están posibilitadas de ejercer su capacidad de manifestar su voluntad.

1. Proyecto de ley de enmiendas. Segundo periodo de sesiones 1997-1998

Artículo 43. Los menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o tutela, según el caso, para el ejercicio de sus derechos patrimoniales, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

Quien, por cualquier causa, estén habitualmente privados de discernimiento o no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, deben estar sujetos a curatela, siempre que hayan sido declarados interdictos.[2]

Sin modificar la edad de los 18 años para adquirir plena capacidad de ejercicio, se ha variado el texto del artículo 43 al efecto de poner en evidencia que los menores que aún no han cumplido esa edad están sujetos a la patria potestad o tutela, según el caso, para el ejercicio de sus derechos patrimoniales. Sin embargo, diferenciándose del texto del actual artículo 43, se precisa que estos menores de 18 años podrán realizar aquellos actos permitidos por la ley. En la práctica, los menores celebran diversos contratos como el de transporte, cuando utilizan un vehículo para trasladarse a la escuela, o cuando compran golosinas o ciertos útiles escolares como un lápiz o un bolígrafo, por ejemplo. Al respecto, el artículo 1358 del Código Civil peruano prescribe que «los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria».

Se ha eliminado, por innecesariamente casuístico, el inciso 3) del artículo bajo comentario, optándose por un principio general como es el que enuncia que están sujetos a curatela aquellos incapaces de realizar actos jurídicos en tanto se encuentran habitualmente privados de discernimiento o no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, siempre que no hayan sido declarados interdictos. Se trata de dos casos diferentes de incapacidad pero que tienen las mismas consecuencias como es la de recurrir a la institución de la curatela para proteger a los incapaces.

La primera hipótesis es la de las personas privadas habitualmente de discernimiento. No es el caso, obviamente, de aquellas personas que tienen momentos de lucidez. Se trata de personas que, como se expresa en la norma, están privadas «habitualmente» de discernimiento. La segunda hipótesis se refiere a aquellas personas que, sin estar privadas de discernimiento, no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Es el caso, por ejemplo, de aquellas personas referidas en el inciso 3) del artículo 43 del Código Civil: los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos. Todos ellos están privados, a menudo, de la posibilidad de expresar su voluntad de manera indubitable.

La enmienda se aprobó el 22 de diciembre de 1997.

2. Proyecto de ley de enmiendas. Tercer periodo de sesiones 2003-2006

La Comisión, en su tercer periodo de sesiones 2003-2006, elaboró un texto alternativo del artículo 43 aprobado por unanimidad en el segundo periodo de sesiones 1997-1998. A continuación se transcribe el texto en referencia así como los pertinentes comentarios.

Artículo 43. Incapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por ley.

2. Quienes hayan sido declarados judicialmente como tales por carecer habitualmente de discernimiento o no poder expresar su voluntad de manera indubitable.

Es pertinente, para una mejor comprensión de lo dispuesto en el artículo 43, revisar lo que hemos expresado en el rubro de Generalidades en lo que corresponde al articulado del Título V bajo comentario. Mucho o todo lo ahí expresado es aplicable al caso tratado en el presente numeral. De ahí que recomendemos su necesaria lectura previa a lo que se dispone en las siguientes líneas.

Lo primero que se deriva de dicho comentario es la necesidad de aclarar o completar la manera de definir el contenido del artículo 43. No es correcto, porque lleva a confusión, referirse a una incapacidad absoluta sin precisar que esa grave limitación se refiere al «ejercicio» de la capacidad y no a la capacidad en sí misma en tanto esta, como se ha precisado en otro lugar, es inherente a la persona. No es lo mismo referirse, como se ha señalado en el rubro Generalidades del Título V, a la capacidad, considerada en sí misma, como su simple ejercicio. De ahí que debería encabezarse el artículo con la expresión de «incapacidad absoluta de ejercicio» o, mejor aún, como «ejercicio absoluto de la capacidad».

El texto de este artículo difiere ligeramente en la redacción de su primer párrafo del propuesto por la Comisión encargada de proponer las enmiendas al Código en su periodo de sesiones 1997-1998 solo en su redacción. En efecto, en ambos se consagra el mismo principio, aunque en el elaborado en 1997-1998 se establece que los menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o tutela en cuanto al ejercicio de sus derechos «patrimoniales». Consideramos, tal como se prescribe en la propuesta 1997-1998, antes citada, que tal sujeción se refiere al ejercicio de los derechos «patrimoniales». En efecto, dicha limitación no rige, según nuestro parecer, en todos los casos de derechos de la persona que generan consecuencias extrapatrimoniales. Así, por ejemplo, en relación con esta última situación, el menor de dieciocho años, maduro y consciente, debe prestar por sí mismo su consentimiento para someterse a un tratamiento médico o quirúrgico que pueda comprometer su salud o también para el caso de un trasplante de órganos.

Por lo expuesto, insistimos en incorporar al Código el texto aprobado por unanimidad por la Comisión en su periodo de sesiones 1997-1998, antes citado.


[1] Sobre el tema puede consultarse del autor de este trabajo la obra titulada La responsabilidad civil del médico y el consentimiento informado, Motivensa, Lima, 2011.

[2] Enmienda al artículo 43 aprobada en el año de 1997 por la Comisión encargada de elaborar un proyecto de Ley de Enmiendas del Código Civil constituida mediante Ley N.° 26394 publicada el 22 de noviembre de 1994.

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