Se debe considerar que la dogmática penal ha estado en el vaivén entre ontologicismo y normativismo, lo que se aprecia en la clasificación de Bernd Schünemann de las grandes etapas que ha atravesado la dogmática penal alemana desde 1871 (haciendo mención que la discusión en torno a una fundamentación empírico-ontológica o normativa del derecho penal, que aparece en variadas formas, no ha sido de ninguna manera decidida en forma definitiva a favor del normativismo, sino que resurge una y otra vez)[1].
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Si esto es así, la elección de un determinado concepto de norma condicionará los problemas y las soluciones dogmáticas de la teoría del delito. El concepto de norma, sin embargo, no es “deducible” de los textos legales de la legislación vigente en un momento dado; por el contrario, cualquiera de los conceptos disponibles de norma permite entender los textos del derecho positivo, sea que se entienda a la norma como un imperativo, o se dote al concepto de ella, de una doble función valoradora por un lado y motivadora por el otro[2].
Así, a grandes rasgos, se destacan tres períodos importantes dentro de la discusión de la omisión. Un primer periodo (siglo XlX), donde se pretendía derivar la imputación del resultado porque este había sido causado por el autor, es decir, buscando la causalidad en la omisión. Pero lo anterior no tuvo mucho éxito, ya que se observó luego que la fundamentación de la omisión se debía buscar en el plano del deber ser (normativo) y no del ser (causal).
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Luego se da un segundo período (principios del siglo XX), donde se presenta una dirección teleológica–valorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado, ya que no realizó la acción que habría impedido dicho resultado, cuando tenía el deber específico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado. Entonces, es en el plano valorativo donde se equiparara la comisión por omisión con la causación activa del resultado[3].
Actualmente se observa un desarrollo de la última idea, pero a partir de nuevos conceptos claves, como el de bien jurídico (de manera que el derecho penal es un medio para la protección de bienes jurídicos, y a la vez es límite a la tipicidad, porque solo pueden ser típicos los hechos que creen o aumenten los riesgos para el bien jurídico), e imputación objetiva (con lo cual se revalúa el principio causal en la teoría del delito; de forma que la causalidad es condición necesaria pero no suficiente de la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es si la producción del resultado es jurídicamente imputable a la acción)[4]. Planteándose solo en pocas infracciones esta problemática, principalmente en homicidios, lesiones, incendios; por ello, no debe sobrevalorarse el papel de la causalidad[5].
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Así, la construcción del delito de omisión impropia –supuestamente ampliadora de la punibilidad de las conductas–, actualmente está siendo limitado por las consideraciones que elabora la teoría de la imputación objetiva, que como se sabe, en su esencia, lo que trata es de impedir que determinados cursos causales en principio naturales (ya sean positivos o negativos) adquieran ribetes de responsabilidad penal, sobre la base de criterios normativos. En suma, la teoría de la imputación objetiva deberá convertirse en el muro de contención en el ámbito de la relación de causalidad de la omisión impropia[6]. De acuerdo con los criterios de la imputación objetiva, se determinan cuáles de todas las conductas que podría ajustarse al tenor literal, realmente implican un “riesgo” para el bien jurídico[7].
Como primer punto, siguiendo al profesor Iván Meini, convengo que, en el artículo 13 del Código Penal peruano hoy vigente, tienen cabida dos formas de comportamientos omisivos: por un lado, la comisión por omisión (hipótesis en las que existe plena y absoluta identidad desvalorativa entre el comportamiento omisivo y el activo) y, por otro lado, la no evitación del resultado por el garante (Garantenstellungen, en donde no se puede predicar que exista identidad desvalorativa entre comportamientos activos y omisivos, sino, a lo sumo, cierta correspondencia)[8][9].
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Siendo así, la cuestión radica en que, si la evitación del resultado consiste en no llevar a cabo una acción, o como define Silva Sánchez “la no realización de una prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico”[10]; no sería lógico sancionar a todos los que me omiten dicha acción (porque en tal caso el 99,9% de la humanidad resultaría responsable), había que buscar un criterio que permitiese cerrar el círculo de potenciales autores, estableciendo quién, cuándo y por qué asume el deber de actuar[11].
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Agrupando Roxin, un modelo bipartito de posiciones de garante, en línea de Kaufmann y también de Schünemann, distinguiendo entre los garantes de protección, que tienen el deber de salvaguarda o custodia (evitar que alguien o algo resulte dañado) y los garantes de supervisión o control, que tienen el deber de vigilancia, aseguramiento y salvamento (evitar que algo o alguien –fuente de peligro– dañe a otro)[12].
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Así, dentro de las restricciones a estas posiciones de garante, Claus Roxin enumera: que la acción previa no sea objetivamente al causante, que el peligro provocado por la acción previa sea exclusiva responsabilidad del sujeto puesto en peligro, que la creación del peligro esté justificada por la legítima defensa o el estado de necesidad y que la acción previa se mantenga dentro del riesgo permitido[13].
Según Stratenwerth, está muy discutida la cuestión de si la conducta previa debe tener determinada calificación jurídica, en particular si tiene que ser contraria a deber o ilícita, con independencia de la puesta en peligro. Al principio, ni la jurisprudencia ni la doctrina conocían tal distinción: se suponía que bastaba no solo la creación no culpable de un peligro, sino incluso un comportamiento lícito (Maurach y Welp). Hoy, en cambio, aquella cuestión se contesta predominantemente de modo afirmativo (Jescheck, Rudolphi y Schroeder).
La Corte Suprema Federal de Alemania ha decidido que la lesión a un agresor en legítima defensa no hace al atacado garante de la vida del agresor. Quien golpea a un agresor en legítima defensa y posteriormente no se esfuerza por salvarlo, no puede consecuentemente ser sancionado penalmente por homicidio doloso o imprudente por omisión si esto hubiera impedido la muerte del agresor. No obstante, la jurisprudencia considera una muy reducida punibilidad por omisión de auxilio[14].
En ese sentido, el resultado no está fuera de controversia, pero se considera correcto, y por lo demás, se corresponde con la opinión dominante. Si bien es cierto, el agredido ha creado la situación peligrosa para el agresor, incluso dolosamente; no obstante, si se extienden las reglas de imputación válidas para el tipo al ámbito del injusto –como es obligatorio–, se reconoce que la amenaza surgida en una acción precedente condicionada por una legítima defensa radica exclusivamente en el ámbito de responsabilidad del agresor que actúo ilícitamente. Consiguientemente, no puede ser imputado a quien ejercita la legítima defensa. Este punto de vista decisivo es puesto de relieve también por la Corte Suprema Federal cuando dice: “Quién a través de un ataque antijurídico origina una autopuesta en peligro, no puede forzar a causa de ello a que el agredido, como garante, se convierta en su protector”. A través de la referencia a la autopuesta en peligro se construye correctamente por ejemplo la relación con la teoría de la imputación objetiva[15].
Una posición de garante surge también cuando una acción precedente justificada con efecto permanente pierde su efecto justificante para el futuro a través de la supresión de los presupuestos de justificación. Si, por ejemplo, alguien encierra a otra persona que se encuentra ebrio, violento, peligroso para la colectividad, esto puede ser justificado por estado de necesidad. Sin embargo, quien lo encerró tiene que dejarlo libre cuando el ebrio este nuevamente sobrio y no constituya más un peligro. En caso contrario, se hace culpable de una privación de libertad individual por omisión. Pues con la supresión de los presupuestos del estado de necesidad, el posterior encierro es imputable como antijurídico al causante, de tal modo que quien encerró al ebrio se hace responsable de la eliminación de este peligro permitido[16].
En resumidas cuentas, Bernd Schünemann señala que si la conducta precedente se mantiene dentro del riesgo permitido no fundamenta responsabilidad alguna[17].
Convergiendo así con el profesor Claus Roxin, no habría posición de garante si la acción previa se mantiene dentro del riesgo permitido, pues esto excluye la imputación. Al igual que no procede la posición de garante derivada de un actuar precedente, si la acción previa es causal para el peligro creado pero no ha incrementado el riesgo para la víctima[18].
De ahí que se haya dicho anteriormente que la posibilidad de establecer si un determinado delito puede ser perpetrado, tanto en comisión por omisión, como a través de un comportamiento activo en la no evitación de un resultado en virtud de una posición de garante; es una cuestión que se determina con arreglo a si el texto del precepto legal, según una interpretación normativo-social de las palabras, lo permite[19].
Salvo que la acción típica del injusto de un delito gire en torno a un verbo inequívocamente comisivo, tal como acontece, por ejemplo, en el caso de la denuncia calumniosa (art. 402 CP) que exige que se denuncie a la autoridad un hecho punible a sabiendas de que no es tal; o el delito de falso testimonio del articulo 411 CP, que requiere que en un procedimiento administrativo se efectúe una falsa declaración; o el delito de prevaricato (art. 418 CP), en donde el juez o el fiscal han de dictar una resolución o emitir un dictamen contrarios a texto expreso y claro de la ley[20].
[1] Hesbert Benavente Chorres. La imputación objetiva en la Comisión por omisión. Tesis para optar el grado de magíster en Derecho con mención en ciencias penales, Lima, 2005, p. 14. Disponible aquí.
[2] Enrique Bacigalupo. La función del concepto de norma en la dogmática penal. Disponible aquí.
[3] Ángel Torio López. Límites Político Criminales del Delito de Comisión por Omisión. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Tomo XXXVll, Fascículo ll (septiembre-diciembre 1984), p. 694.
[4] Ibídem.
[5] Felipe Villavicencio Terreros. La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Universidad Mayor de San Marcos, p. 2. Disponible aquí.
[6] James Reátegui Sánchez. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen l. Editorial Pacifico, 2014, p. 509.
[7] Manuel A. Abanto Vásquez. ¿Normativismo radical o normativismo moderado?, p. 3. Disponible aquí.
[8] En el primer literal del artículo 13 del Código Penal se hace mención a lo que en doctrina se conoce como “posiciones de garante” (Garantenstellungen).
[9] Iván Meini. La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP. p. 8. Disponible aquí.
[10] Jesús-María Silva Sánchez. El delito de omisión. Concepto y Sistema. Barcelona: Editorial Bosch Edición 1986, p. 306.
[11]Iván Meini. La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP. Ob. cit.
[12] Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo ll: Especiales formas de aparición del delito, Traducción Luzón Peña, Madrid: Civitas, 2014, p. 857.
[13] Ibídem.
[14] Raúl Pariona Arana (trad.). Injerencia e imputación objetiva Claus Roxin. Universidad de Múnich, p. 9. Disponible aquí.
[15] Ibidem.
[16] Ibidem.
[17] Bernd Schunemann, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, Traducción Cuello Contreras y Serrano Gonzáles Murillo, Editorial Marcial Pons Madrid Edición 2009 pág. 364.
[18] Claus Roxin.
[19] Iván Meini. La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP. Ob. cit.
[20] Ibidem.
