Luego de que el juez Richard Concepción Carhuancho ordenara detener preventivamente al expresidente Alejandro Toledo por el caso Odebrecht, muchos abogados y profesores de derecho discutieron en torno a la legitimidad de la medida. Una cuestión que despuntó en aquel debate fue el arraigo del exmandatario. No se debatía si Alejandro Toledo tenía o no arraigo, sino si este era de calidad suficiente.
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Pues bien, Legis.pe fue en busca del abogado penalista Jefferson Moreno, amigo de esta casa y apasionado litigante, para seguir discutiendo el tema. En una interesante charla que se extendió a otros temas de palpitante actualidad, nos habló de la importancia de la calidad del arraigo en el examen de proporcionalidad en sentido estricto:
«Arraigo tiene hasta un mendigo» se dice en la doctrina. Entonces, si arraigo tiene hasta un mendigo, bueno el arraigo no es lo más importante. Por ejemplo, el profesor Gonzalo del Río Labarthe, en una última publicación que ha hecho con el Instituto Pacífico sobre prisión preventiva, establece que el arraigo si bien es cierto no determina la existencia del peligro procesal (en concreto peligro de fuga), lo que sí hace es disminuir su posibilidad. Ahora, eso debería ser interpretado con pinzas.
Como arraigo tiene hasta un mendigo, y el arraigo en realidad lo que hace es disminuir el peligro procesal, de lo que tú me presentes no quiere decir que no se presente el peligro de fuga. Lo único que quiere decir es que ese peligro disminuye. ¿En cuánto? Depende. ¿Depende de qué? De la calidad de arraigo que me presentes. No es cuántos papeles presentas sino qué calidad tiene esa documentación que presentas. Todo depende del contexto.
Si yo determino arraigo laboral, por ejemplo, y para eso llevo mi contrato de trabajo de la empresa en la cual habría cometido el hecho objeto de investigación en un supuesto de corrupción, entonces ese documento no es de calidad. El análisis que siempre se debe presentar en los arraigos debe ser qué calidad tiene el arraigo que tú presentas y eso tiene repercusiones para cuando se analice la proporcionalidad en sentido estricto, que poco se realiza en el tema de prisión.
Porque si por ejemplo si yo he presentado como sustento de arraigo partida de matrimonio que me vincula a alguien, he presentado actas de nacimiento de mis hijas que son menores de edad, y de mi hija mayor de edad, copia de DNI porque cursa estudios superiores, eso quiere decir que tengo todavía la obligación de alimentos como padre. Cuando uno analice la proporcionalidad en sentido estricto tiene que analizar más o menos así:
¿Qué es lo que el Estado quiere sacrificar? La pobre libertad.
¿Qué es lo que quiere ganar? Seguridad de la sentencia (o el bien jurídico protegido, por ejemplo, en el delito de tráfico ilícito de drogas sería la salud pública; en corrupción de funcionarios la correcta administración pública).
Pero como es un bien jurídico coletivo, siempre prima sobre bienes jurídicos individuales. Y la calidad del arraigo que uno presente obviamente debe tener injerencia en ese análisis valorativo. Porque si lo ves así, bien jurídico colectivo contra bien jurídico individual, obviamente esto [bien juridico colectivo] va a pesar más y la medida va a ser proporcional en sentido estricto. Pero si presentaste arraigo de calidad, ya no solo es libertad acá, sino también es, por ejemplo, familia. Y así como el Estado lucha contra el tráfico ilícito de drogas, de la misma manera protege a la familia. Y si el arraigo es de calidad, si la documentación es de calidad, así como protege a la familia también resguarda el derecho a la educación de los hijos. Entonces ya no solo estamos hablando de un bien jurídico colectivo contra un solo bien jurídico individual, sino que ya tenemos varios bienes jurídicos individuales sobre un solo bien jurídico colectivo. Eso es lo que debe hacerse como análisis de la proporcionalidadad y no solo como un paso formal.
