¿Impedir a trabajador no vacunado el ingreso a la empresa constituye delito de discriminación? [REA 056-2022]

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Compartimos con ustedes lo resuelto por la Primera Fiscalía Superior Penal (Carpeta Fiscal 288-2022) en el marco de una investigación por la supuesta comisión del delito de discriminación.

Un trabajador denunció ante el Ministerio Público que la administradora de la empresa “La Cafetería S.A.C.” (lugar donde trabajó hasta el 15 de diciembre de 2021) le impidió el ingreso a la empresa para desarrollar sus labores porque no se había vacunado. La denuncia fue archivada, por lo que el denunciante requirió la elevación de actuados para que se pronuncie el fiscal superior.


MINISTERIO PÚBLICO
DISTRITO FISCAL DEL CALLAO
PRIMERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL

ELEVACIÓN DE ACTUADOS NRO. 056-2022
CARPETA FISCAL NRO. 288-2022
PROCEDENCIA 11°FPPCC (Segundo Despacho)

Disposición Fiscal Nro. 01

Callao, diecisiete de mayo del año dos mil veintidós.

VISTO: El requerimiento de elevación de actuados interpuesto por Antonio Andre Pimentel Garay contra la Disposición Nro. 01, de fecha 18 de marzo de 2022, emitida por |a Décimo Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Callao – Segundo Despacho (fs. 57-61), que resolvió no formalizar ni continuar la investigación preparatoria contra L.Q.R.R, por la presunta comisión del delito contra la humanidad – Discriminación, en agravio del recurrente.

1. COMPETENCIA

La Primera Fiscalía Superior Penal asume conocimiento de estos antecedentes en virtud de la Resolución de Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal del Callao Nro. 001586-2021-MP-FN PJFSCALLAO, de fecha 30 de noviembre de 2021, que establece la carga procesal de requerimientos de elevación de actuados que debe asumir este despacho, para los efectos que se contrae el numeral 6 del artículo 334° del Código Procesal Penal.

2. ANTECEDENTES

2.1. Hechos Denunciados

El ciudadano Antonio Andre Pimentel Garay, identificado con. DNI Nro. 47525923, domiciliado en Mz. C, lote 7, Ciudadela Chalaco, Callao, denunció ante el Ministerio Público que, el 11 de noviembre de 2021, María Rosa Rovegno Rovegno, en su condición de administradora de la empresa “La Cafetería S.A.C” (lugar donde trabajó hasta el 15 de diciembre de 2021), sostuvo una reunión en privado con él, oportunidad en la que le solicitó su esquema de vacunación contra el Covid 19, diciéndole que si no se presentaba inoculado en los siguientes días tendría que tomar medidas tales como: ponerlo a trabajar a oscuras en un espacio deshabitado de la empresa, no darle espacios de refrigerio, ni permitirle circular por las áreas del negocio, haciéndole sentir humillado, estresado, desmotivado, desanimado y muy lleno de incertidumbre, desestabil7.cndo considerablemente su estado psicológico. Añade el denunciante que, la supervisora de la empresa, Maritza Liliana Bojorquez Padilla, también lo sometía a un clima laboral hostil, generándole malestar emocional, desmotivación y desmoralización; y que, el 14 de diciembre de 2021, el dueño de la empresa, Gian Paolo Antonio Rovegno Rovegno, le señala que sí no se vacuna hará uso de la ley, recibiendo en horas de la tarde una carta notarial en la que se le intima a presentar su esquema completó de vacunación; carta notarial que él responde el día 15. Finalmente, el 15 de diciembre de 2021 se le prohibió el ingreso a su centro de labores, por no contar con su carnet de vacunación.

2.2. Fundamentos de la disposición de no formalización ni continuación de la investigación preparatorio

La disposición materia de impugnación se ha basado fundamentalmente en lo siguiente:

a) Desde el 11 de noviembre hasta el 15 de diciembre de 2021, Antonio Andre Pimentel Garay estuvo trabajando de manera normal, y luego de dicha fecha sus empleadores le informaron la decisión de optar por una licencia de trabajo, dado que debían cumplir con los protocolos de salud sobre el Covid 19; de lo contrario estarían incurriendo en una falta grave. Por lo que se aprecia una ausencia de intencionalidad por parte de los empleadores, toda vez que su fin era evitar posibles contagios dentro del centro laboral y con los clientes, considerando que el recurrente tenía la función de: atención al cliente (al despachar productos, tales como: empanadas, embutidos y panes), además de realizar funciones de cajero (al cobrar el servicio y entregar el vuelto), conforme se expone en la respuesta quinta de su declaración. Entonces, no sé habría configurado el delito de discriminación, pues no se advierte en la acción denunciada una connotación penal. Sin perjuicio de ello, los hechos narrados han sido materia de denuncia ante el órgano administrativo SUNAFIL, siendo este «el órgano competente para emitir pronunciamiento».

b) Desde el principio constitucional de proporcionalidad debe valorarse, de un lado, el derecho a la libertad de trabajo y, de otro, el derecho a la salubridad colectiva. Si bien se entiende qué toda persona tiene el derecho constitucional al trabajo dentro del territorio nacional, y es el Estado el encargado de su promoción, cierto es también que ante una problemática social que afecta la salud, como un virus que atenta contra la vida de millones de personas, este mismo Estado debe priorizar a través de mecanismos la implementación de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, el mismo que deberá ser adaptado por el empleador. En el presente caso, los empleadores le dieron al denunciante como opciones de solución pedir una licencia de trabajo o vacunarse, lo cual no fue aceptado por el agraviado; y, dado que decidió no inocularse con la vacuna contra el Covid 19 fue separado de su centro de labores.

c) Ante la ponderación de ambos derechos constitucionales y, tomando en cuenta la crisis sanitaria que atravesamos, donde se ha conocido estadísticamente los millones de muertes por el Covid-19, es pertinente señalar que conforme expone la norma de seguridad y salud en el trabajo, el empleador va a buscar la forma más eficiente de no poner en riesgo a sus trabajadores y ello incluye el no exponerlos a contagios de Covid-19. Asimismo, Antonio Andre Pimentel Garay al no estar inoculado podría exponer su propia integridad, así como la vida de sus compañeros y a los clientes. Por lo que debe prevalecer la protección del derecho colectivo y social, cuando la urgencia y los principios de necesidad y proporcionalidad indiquen.

d) Por otro lado, respecto al delito de lesa humanidad, el denunciante al momento de rendir su declaración en sede fiscal no explicó cuál sería la conducta que habría producido el ilícito en mención, por lo que no corresponde su análisis ni emitir pronunciamiento.

2.3. Requerimiento de Elevación de Actuados

2.3.1.De la admisibilidad

De los actuados se observa que, mediante la red social WhatsApp (fs. 05 de la carpeta auxiliar), el 22 de marzo de 2022 el recurrente Antonio Andre Pimentel Garay ha tomado conocimiento dé la disposición Nro. 1, de fecha 18 de marzo de 2022, que declara que no procede formalizar y continuar la investigación preparatoria contra L.G.R.R. por la presunta comisión del delito contra la Humanidad -Discriminación, en su agravio; y, asimismo, que su solicitud de desarchivamiento -que debe considerarse como recurso de elevación de actuados, estando a que la argumentación allí expresada acredita su desacuerdo con la decisión adoptada por el Ministerio Público, y para no afectar el derecho de las partes a acceder a un medió impugnatorio o la aplicación de la disposición que cumpla con dicha función- ingresó a la Fiscalía Provincial el 28 de marzo del mismo año (fs. 62). Por consiguiente, en atención a la fecha de notificación de la disposición de archivo y la fecha de interposición del requerimiento de elevación de actuados, conforme a lo señalado por el numeral 5 del artículo 334° del Código Procesal Penal vigente, se colige que este se encuentra dentro del plazo establecido por ley.

2.3.2. Fundamentos del requerimiento de elevación de actuados

En su recurso de elevación do actuados, el recurrente:

a) Solicita se subsane la mención contenida en la disposición Nro. 1 en cuanto identifica a ‘‘L.Q.R.R” como parte investigada;

b) Solicita se subsane el extremo que menciona que su denuncia comprende 51 folios, ya que esta solo consta de 25 folios;

c) Acusa inconsistencias entre las declaraciones que ha ofrecido y las declaraciones que el despacho fiscal ha anotado, no concordando la realidad ocurrida con la realidad narrada por el fiscal;

d) Solicita se subsane el extremo en que se menciona su denuncia a folios 56, pues la verdad es que su denuncia consta de 25 folios [denuncia más anexos);

e) Solicita se subsane el extremo en que se indica que estuvo trabajando con normalidad, porque el haber laborado del 11 -11-2021 al 15-12-2021 no debe ser interpretado ni significa ‘‘normalidad’’, pues en su declaración señaló que tuvo el derecho a trabajar, mas no dijo que hayan cesado las acciones de hostilidad, discriminación, acoso y mobbing, y sería sumamente ilógico acudir a un psicólogo habiendo trabajado desde 11 de noviembre al 15 de diciembre en un ambiente “armonioso”. Añade que, de hacerse las interpretaciones de su declaración debe tenerse en cuenta que, ante la duda, los fiscales deben resolver las ambigüedades y no suponer apreciaciones que favorezcan o perjudiquen a las partes en conflicto;

f) Solicita se subsane el extremo que indica que existe una ausencia de intencionalidad de los investigados y que actuaron con el fin de evitar contagios, toda vez que la empresa (los 3 denunciados “discriminadores” que la representan) en ningún momento actuó para evitar contagios, porque no tiene argumento científico ni de laboratorio para tratar al denunciante como vector infeccioso, ello en atención a que sus pruebas de detección del Covid 19 han salida negativas;

g) Señala que el fiscal indica que no se habría configurado el delito de discriminación, sin haber valorado las evidencias que el denunciante Antonio Andre Pimentel Garay posee en audio y video, las cuales no le fueron solicitadas. Precisa que, el fiscal se deslinda del caso declarándose incompetente, aludiendo que es la SUNAFIL el órgano competente para decidir el asunto; incumpliendo su rol como Ministerio Público;

h) Solicita se subsane la mala invocación al principio constitucional de la proporcionalidad, que enfrenta el derecho a la libertad de trabajo contra la salud colectiva. Indica que, si bien es cierto la intención del Estado está constitucionalmente blindada, también es verdad que el derecho al trabajo y la dignidad humana están constitucionalmente blindados y constan en diversos tratados internacionales dé los cuales el Perú es signatario; que la invocación e interpretación sesgada se enfoca en un derecho individual contra un colectivo, lo cual no es cierto dado que se está hablando del derecho en nombre de la “salud” de una parte de la población, pero no se habla del derecho en nombre de la salud de otra gran parte de la población; que, quienes no han querido inocularse el ensayo transgénico también están invocando su derecho a la “salud colectiva”; y que, salud colectiva es el derecho humano que tienen también los que no quieren inocularse un experimento que no ha completado sus fases reglamentarias impuesto por “alguien poderoso”, a quien se le ocurrió fabricarla forma de endeudar a las naciones por años ante un dudoso virus;

i) Solicita se subsane el extremo que señala que en su declaración no ha explicado cuál es el delito de lesa humanidad, pues este se halla ampliamente demostrado en su denuncia y sustentado con leyes y artículos, y porque no se le preguntó por ello.

j) Solicita se subsane el extremo según el cual la continuidad en un tiempo indeterminado de la investigación preliminar que no ha logrado su finalidad colisiona con las garantías mínimas del debido proceso, pues la fiscalía debe tomar la evidencia ofrecida por el denunciante, la cual está transcrita, existiendo un audio y video que no han sido valorados,

3. CONSIDERANDOS DE LA PRESENTE DISPOSICIÓN FISCAL SUPERIOR

Con el objeto de facilitar a los ciudadanos el acceso al contenido de la presente disposición fiscal, este superior despacho usará un lenguaje simple, corriente, claro y directo sorteando los tecnicismos innecesarios, las abstracciones y las elaboraciones complejas; y, en cumplimiento del contenido y espíritu de numeral 2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 1342, evitará el uso de términos en latín o de arcaísmo que dificulten la comprensión de las expresiones y los términos legales.

Asimismo, previo al análisis específico del caso sometido a, esta Fiscalía Superior y con el propósito de fijar las bases generales y contextúales que orientarán la decisión a tomarse, desarrollaremos algunas líneas sobre el papel del Ministerio Público en un Estado de Derecho, el Ministerio Público y el requerimiento de elevación de actuados, la universalidad de los derechos humanos, el específico derecho a la salud y la pandemia del Covid 19, y el delito de discriminación.

3.1. El papel del Ministerio Público en un Estado de Derecho

3.1.1. Conforme a los lineamientos desarrollados por el sistema universal de protección de derechos humanos, los fiscales deben “respetar y proteger la dignidad humana y defenderlos derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar d debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal”. En ese entendido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a ellos como operadores de justicia «vinculados a los procesos en los cuales el Estado realiza funciones dirigidas a garantizar el acceso a la justicia».

[Continúa…]

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