Los favores sexuales como medio corruptor, ¿un caso de cohecho pasivo o de chantaje sexual?

Resumen: El autor se plantea un problema de aplicación de la norma penal ante casos en los que un funcionario público le solicite a su subordinada o dependiente la realización de conductas sexuales a cambio de algo que de él depende. Frente a esto, surge un dilema: ¿se trata de un caso de cohecho pasivo o de chantaje sexual?

Palabras clave: favores sexuales, medio corruptor, cohecho, chantaje sexual, concurso aparente.

1. Introducción

La creación de nuevos tipos penales obedecen a problemas en las conductas de cierto grupo de personas que requieren medios de disuasión y solución que resulten eficaces, a efectos que el Estado cumpla con su rol protector, pero también ejerza su función punitiva para evitar la impunidad y el abuso, sobre todo en aquellos grupos con cierto grado de vulnerabilidad.

Un problema muy particular se presenta con la incorporación del nuevo tipo penal de chantaje sexual[1] (art. 176-C del Código Penal) ante casos específicos de corrupción de funcionarios (cohecho pasivo). Nos estamos refiriendo a aquellas conductas en las que un funcionario o servidor público le hace requerimientos sexuales a su subordinado o dependiente: caso típico del profesor de universidad pública y su alumna o del funcionario-jefe respecto de su secretaria personal.

Para efectos de entender mejor la problemática y llegar a una propuesta de solución, resulta necesario analizar tres aspectos importantes: si un favor sexual, en un contexto de corrupción, puede ser entendido como ventaja o beneficio. Luego, determinar las similitudes y las diferencias en los elementos típicos de ambos delitos. Y finalmente, realizaremos una propuesta de solución ante el planteamiento de este problema de conflicto de normas.

2. El problema

Se trata de un conflicto normativo entre dos delitos generado ante casos muy específicos donde un sujeto público (funcionario o servidor) le solicita a una persona que acceda a conductas sexuales a cambio de mejorar, mantener o simplemente no perjudicar su situación (laboral o académica) que depende del funcionario solicitante.

En este tipo de casos encontramos la colisión de dos tipos penales, por un lado el cohecho pasivo —quizá el más recurrente: art. 393°, segundo párrafo, del Código Penal—, aplicado siempre ante este tipo de casos. Empero, por otro lado está el nuevo delito de chantaje sexual, cuya estructura típica parece encajar mejor en la casuística planteada.

3. El favor sexual entendido como ventaja o beneficio

La “ventaja” o “beneficio” son dos mecanismos corruptores, que son considerados como elementos subsidiarios frente al medio corruptor por excelencia, como lo es el “donativo”. Al respecto, el profesor Fidel Rojas Vargas (2016):

[L]a ventaja comprende a todo mecanismo corruptor que no pueda ser considerado donativo, vale decir, que no reúna las características objetiva que definen tal medio corruptor (…). Posee una nota de subsidiaridad frente al donativo (…).

[S]e entiende que lo que no pueda ser considerado como donativo o ventaja, por criterio de subsidiariedad, será un beneficio. (pp. 293-294)

Ahora bien, la cuestión es determinar si tanto la ventaja o el beneficio pueden incluir un acto de solicitud sexual de parte del funcionario o servidor del Estado. La doctrina nacional no ha sido ajena a esta cuestión:

• Hugo Álvarez y Betty Huarcaya (2018)

Dada la naturaleza jurídica del injusto, el tipo exige en el agente el dolo directo. Lo que implica sostener que el agente además de conocer los elementos objetivos del tipo, dirige su acción dolosa a la prosecución de la finalidad esperada de obtener ventaja o beneficio de cualquier tipo; sea crematístico, sexual o de otra índole. (p. 327)

• Salinas Siccha (2014):

Cualquier ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario, que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad de quebrantar sus deberes funcionales: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos usuales, favores sexuales, favores laborales, etc. (p. 464)

La jurisprudencia, por su parte, a través de las ejecutorias emitidas por nuestra Corte Suprema, ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma específica sobre este aspecto:

• Apelación de Sentencia N.° 14-2015, del 10 de mayo del 2016, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema:

Décimo octavo. No existe mayor cuestionamiento en que el favor sexual se encuentre dentro de una de las formas de ventaja o beneficio al que se refiere el delito (…)

Vigésimo. (…) Constituye una serie de comportamientos desviados que tienden a satisfacer expectativas de lucro u obtención de beneficios —en este caso de índole sexual— por medios indebidos, mediante la realización de prestaciones, generalmente ocultas y clandestinas.

Lea también: Cohecho pasivo específico: ¿El elemento típico «beneficio» puede ser realizado de manera sutil? [Apelación 14-2015/NCPP]

• Casación N.° 988-2016, Áncash (auto de calificación), del 31 de marzo del 2017, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema:

CUARTO. (…) El correcto entendimiento de la solicitud de una ventaja –en cuanto al objeto corruptor–, que muy bien puede estar referida a favores sexuales, se desprende del contexto en que una frase se profiere. No es un problema del enunciado normativo, sino del entendimiento de unas frases expuestas en un contexto determinado, y de si éstas pueden determinar un error en su común entendimiento por quien padece la solicitud del funcionario público.

Entonces, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que los elementos objetivos “ventaja” o “beneficio” (comunes en los delitos de cohecho) pueden incluir, considerando su carácter abierto, dentro de su definición legal a cualquier acto o conducta de connotación sexual solicitado por el funcionario o servidor público a su víctima (que puede ser un particular o también otro funcionario).

4. Similitudes típicas

En el siguiente cuadro se resaltan las similitudes típicas que poseen el delito de chantaje sexual y una de las formas de cohecho pasivo —que para fines prácticos tomamos como ejemplo el art. 393 del CP—:

De esta manera se pueden destacar las siguientes similitudes:

4.1. Sujeto activo

Si bien es cierto el agente del delito en el chantaje sexual puede ser cualquier persona, mientras que los delitos de cohecho al ser un delito funcionarial exige que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público. De esta manera, podría parecer que existe una diferencia marcada en cuanto al agente.

No obstante ello, no debemos perder de vista que existe una agravante cualificada por la condición especial del agente (funcionario o servidor público), aplicable a aquellos delitos que no incluyen dicha circunstancia para la ejecución de la conducta punible. Así, el artículo 46-A del Código Penal señala lo siguiente:

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.

Por tanto, los casos de requerimientos sexuales realizados por un funcionario o servidor público también podrían subsumirse en el delito de chantaje sexual por cuanto su aplicación debe considerar el mandato establecido en el artículo 46-A del Código Penal. Esta norma de la parte general es la que acrecienta el conflicto normativo entre estos delitos: cohecho y chantaje sexual.

4.2. El contexto de la solicitud de favor sexual

El contexto en el que se realizan las solicitudes sexuales en el delito de cohecho pasivo son de aprovechamiento de la posición funcionarial que posee el sujeto activo, condicionando expresa o tácitamente la situación laboral o académica de la víctima a cambio de que acceda a algún acto de connotación sexual determinado (tocamientos, sexo, etc.).

Hasta aquí, pareciera no existir similitud con la amenaza o intimidación que exige el delito de chantaje sexual. Sin embargo, no se debe olvidar que el contexto de la solicitud (favor sexual a cambio de no salir perjudicado) implica, per se, un acto de amenaza implícita suficientemente idóneo como para poner en riesgo la libertad sexual de la víctima.

Entonces, queda claro que el contexto en el que se realiza el requerimiento sexual es la nota compartida por los dos delitos. Cabe recordar que la amenaza o intimidación no solo puede ser explícita sino también implícita según el contexto en el que se realice. Que en la circunstancia propuesta, en este análisis, se aprecia un ambiente coactivo que rodea a la solicitud del funcionario, convirtiéndola así en un acto claro de amenaza.

4.3. Consumación

Ambos delitos resultan ser de mera actividad, configurándose en el mismo momento en que el funcionario o servidor —aprovechando su condición— realiza la solicitud o requerimiento de favor sexual a la víctima.

No es necesario la materialización de la finalidad perseguida; es decir, ninguno de los dos tipos penales exige la concreción o ejecución del acto sexual requerido.

5. Diferencias típicas

5.1. Bien jurídico protegido

Mientras el delito de chantaje sexual protege la libertad sexual de la víctima, el delito de cohecho pasivo tutela el normal y correcto ejercicio de la función pública. Los bienes jurídicos, materia de protección, entre uno y otro delito son evidentemente distintos.

5.2. Finalidad del agente

Ambos ilícitos poseen un elemento subjetivo distinto al dolo (adicional), se trata de un elemento de tendencia interna trascendente que, como bien refiere, Villavicencio Terreros (2006):

Se trata de los delitos cuya “parte interna” requiere de una intención especial (absicht) que no corresponde a la parte externa objetiva. Esta intención especial consiste en la búsqueda de un resultado diferente al exigido típicamente y que, por ende, no es exigente para la consumación del delito, debiendo entenderse sólo para efectos de llenar el tipo. (p. 375)

El delito de chantaje sexual tiene como elemento de tendencia (finalidad) lograr de la víctima un acto o conducta de connotación sexual. Por otro lado, el delito de cohecho pasivo presenta como finalidad la realización u omisión de un acto violatorio de sus obligaciones funcionariales.

Como se puede apreciar, en el primer caso la finalidad se encuentra orientada más hacia lo que espera el agente de parte de la víctima, mientras que en el segundo supuesto la orientación es hacia lo que ofrece el sujeto público a cambio de —conforme a la temática propuesta— una conducta sexual.

5.3. Pena

La diferencia penológica entre los delitos de chantaje sexual (art. 176-C del CP) y cohecho pasivo (art. 393, segundo párrafo, del CP) no es tan amplia si consideramos la agravante cualificada prevista en el artículo 46-A del Código Penal:

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible (…).

En estos casos el juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

El chantaje sexual se reprime con una pena de 2 a 4 años, en el tipo base, y de 3 a 5 años en la forma agravada. Empero, por mandato del artículo 46-A, en casos cometidos por funcionarios públicos, deberá aumentarse la pena hasta la mitad por encima del máximo. Esto es, la pena para el tipo base se extenderá hasta los 6 años y en la forma agravada hasta los 7 años con seis meses de pena de cárcel.

Por otro lado, el delito de cohecho pasivo propio, en el supuesto del segundo párrafo del artículo 393 del Código Penal, sanciona dicha conducta con una pena de 6 a 8 años de cárcel. En estos casos, al tratarse de un delito funcionarial no es posible la aplicación de la agravante cualificada en tanto se incluye en la configuración del propio tipo penal y que, además, existe prohibición expresa en el último párrafo del artículo 46-A.

6. Propuesta de solución

Resulta ineludible el conflicto de normas que generaría un caso sobre requerimiento de favores sexuales (expresos o tácitos) realizado por un funcionario público hacia su subordinado o sobre quien presenta algún tipo de dependencia —laboral, académica, etc.—. De esta manera, estamos ante la colisión de los delitos de chantaje sexual y de cohecho pasivo.

Ante esta problemática se presentan hasta tres alternativas de solución: concurso real, concurso ideal o concurso aparente de leyes. Siendo así, resulta pertinente analizar cuál de estas tres sería la más adecuada de cara a una decisión justa sobre el caso propuesto en este trabajo.

6.1. Concurso real

Nos dice Villa Stein (2014) que:

El concurso real de delitos puede ser homogéneo, cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito. Ej. Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. O puede ser un concurso real heterogéneo cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades. Ej. El autor un día robo, otro estafa, en una tercera oportunidad lesiona. (p. 537)

Bajo este concepto queda claro que el caso de los favores sexuales no podría configurar un caso de concurso real (ni homogéneo ni heterogéneo), por una cuestión importante, el espacio temporal entre los tipos penales cometidos para este tipo de concurso es lo que aleja su aplicación para el caso propuesto.

A mayor abundamiento, el concurso real requiere —conforme lo precisa el Acuerdo Plenario N.° 4-2009— tres requisitos: i) pluralidad de acciones, ii) pluralidad de delitos independientes y iii) unidad de autor. Queda claro que para nuestro caso los hechos suceden en una sola acción, descartándose así un concurso real.

6.2. Concurso ideal

Conforme a la doctrina, existen cuatro requisitos: (i) unidad de acción, donde el autor se sirve de una sola acción para lograr su propósito múltiple; (ii) pluralidad de normas penales infringidas, por la cual debe existir una pluralidad de lesiones a la ley penal, pero que éstas deben evidenciarse tanto en su aspecto objetivo (acción realizada) como subjetivo (la intención de conseguir cada uno de los resultados); (iii) identidad de sujeto activo, debe tratarse de un solo agente el que realice la acción que genere la doble o múltiple desvaloración de la ley penal; y (iv) unidad y pluralidad de sujetos pasivos, por el primero está el denominado concurso ideal homogéneo —mismo delito— y por el segundo, el concurso ideal heterogéneo —en una misma conducta confluyen delitos distintos— (Reátegui, 2014, p. 1033).

Entonces, teniendo en consideración el caso planteado tenemos que no podría configurarse un concurso ideal, en tanto que sobre la unidad de acción persigue que la existencia de un propósito múltiple, lo que no ocurre en los favores sexuales requeridos por el funcionario, él no pretende lesionar la administración pública o sus deberes funcionales —aunque en el íter criminal termine haciéndolo—, lo que en realidad hace es utilizar su posición de poder frente a su víctima para lograr un único objetivo: conductas de connotación sexual.

Esto también tiene influencia en el segundo requisito (pluralidad de normas penales infringidas), pues éste exige solo encuentra existencia cuando la misma conducta logra subsumirse tanto en el aspecto objetivo como subjetivo de los tipos penales. En el caso materia de análisis, no se puede apreciar plenamente tal condición, por cuanto la única finalidad (aspecto subjetivo) que persigue el agente público es de tipo sexual.

En otras palabras, no se trata de una conducta típica de corrupción, sino más bien de un atentado contra un bien jurídico más importante: la libertad sexual, que para lograr ese objetivo el agente se vale de su condición de funcionario o servidor público. Así también, el contexto en el que se hace la solicitud y el bien jurídico que peligra convierten ese requerimiento en un acto de amenaza típico de los atentados sexuales.

6.3. Concurso aparente de leyes

Desde nuestra perspectiva, y luego de analizar otras alternativas, consideramos que estamos ante un concurso aparente de leyes, que si bien presente tres criterios de solución, tales como especialidad, subsidiariedad y consunción, es el primero de estos el que consideramos aplicable a la problemática planteada.

El principio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis), tal como apunta Muñoz Conde (1999), se configura “cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole además otras específicas, el precepto más específico (lex specialis) desplaza al más genérico” (p. 178). Es importante, a estos efectos, lo que destaca Pavón Vasconcelos (1998):

La especialidad supone, en consecuencia, una relación lógica, entre las normas, la cual fundamenta la prevalencia de una sobre la otra. Tratándose de los tipos penales es válido sostener que la especialidad requiere que un tipo esté íntegramente contenido en el otro, aun cuando no se precisa que los elementos descriptivos sean idénticos, ya que también es específica una disposición cuando la cuidadosa interpretación nos muestre que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa del hecho. (p. 169)

De esta manera, debemos entender que el tipo penal de cohecho pasivo (art. 383, segundo párrafo, del CP) ofrece una conducta muy amplia, sujeta a una variedad de interpretaciones para el proceso de subsunción sobre el caso planteado. La indeterminación de los elementos “beneficio” o “ventaja” convierte a este delito en uno de tipo general frente al chantaje sexual.

En el chantaje sexual la norma tipifica claramente una conducta de requerimientos sexuales por parte del agente a su víctima, los mismos que se realizan por medio de la amenaza o la intimidación, lo que encaja plenamente en el caso de los denominados “favores sexuales”, con la agravante cualificada de ser cometida por un funcionario o servidor público (art. 46-A del CP).

Finalmente, se pueden agregar otras razones para consolidar este decantamiento:

• Por aplicación del artículo 6 del Código Penal, se debe estar a la norma más favorable al imputado. En este caso, el chantaje sexual es castigado con penas de entre 2 a 4 años, mientras que el cohecho pasivo (art. 393 del CP) presenta como pena mínima 6 años hasta un máximo de 8.
• Así también, luego de la puesta en vigencia del delito de chantaje sexual no guardaría coherencia ni proporcionalidad el trato punitivo que se daría si continuáramos subsumiendo los “favores sexuales” dentro de los delitos de corrupción de funcionarios. Es decir, mientras estos hechos sean cometidos por particulares las penas serán de entre 2 a 4 años, mientras que si lo comete un funcionario público la sanción mínima sería de 6 años (por cohecho pasivo). Este salto punitivo de dos años —espacio temporal entre el máximo y el mínimo de uno y otro delito—, no tiene justificación razonable.

7. Conclusiones

• El Decreto Legislativo 1410, ha tipificado cuatro conductas, entre ellas, el chantaje sexual, a fin de garantizar la lucha de diversas formas de violencia, en especial de la violencia contra la mujer. No obstante, estos tipos penales no hacen distinción de género respecto a la determinación del sujeto pasivo o activo.
• El delito de chantaje sexual pretende la sanción de aquellas conductas coactivas por la cuales el sujeto activo solicita a su víctima la realización de actos de connotación sexual, mientras que el delito de cohecho pasivo se caracteriza por la búsqueda de un beneficio (generalmente económico) a cambio de hacer o dejar de hacer un acto de su función. Queda claro hay una diferencia muy marcada entre estos dos delitos.
• Para el caso de los favores sexuales requeridos por el sujeto público, sucede un concurso aparente de leyes entre el chantaje sexual y el cohecho pasivo, que por aplicación del principio de especialidad el primero desplaza al segundo, al ser éste un delito que encaja mejor en el fáctico planteado, acudiendo complementariamente a la aplicación de la agravante cualificada del artículo 46-A del Código Penal, por la condición especial del agente.
• Además, cuestiones de favorabilidad en la aplicación de norma penal es otra de las razones por las cuales debe atenderse esta propuesta, sin dejar de observar que seguir considerándolo como un caso de corrupción atentaría contra el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, por las marcadas diferencias punitivas que se aplicarían a los sujetos públicos frente a los particulares. Ahí, una razón más para calificar estos hechos como chantaje sexual con la agravante cualificada del artículo 46-A del Código Penal.

8. Referencias bibliográficas

• MUÑOZ CONDE, Francisco. (1999). Teoría general del delito. Bogotá: Themis.
• PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. (1998). Concurso aparente de normas. México: Porrúa.
• REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. (2014). Manual de derecho penal. Parte general. Lima: Pacífico.
• ROJAS VARGAS, Fidel. (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis.
• SALINAS SICCHA, Ramiro. (2014). Delitos contra la administración pública. Lima: Iustitia.
• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley.
• VILLA STEIN, Javier. (2014). Derecho penal. Parte especial. Lima: Ara editores.

[1] Decreto Legislativo 1410, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 12 de setiembre del 2018, que “Incorpora el delito de acoso, acoso sexual, chantaje y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual”.