Excepcionalidad de la prisión preventiva y el peligro procesal. Comentario a la Casación 358-2019, Nacional

En esta oportunidad les presentamos el Comentario a la Casación 358-2019, Nacional sobre la excepcionalidad de la prisión preventiva y el peligro procesal, cuyo autor es Juan Humberto Sánchez Córdova.

Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 602-610), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El link del texto se los dejamos al final del post.

Excepcionalidad de la prisión preventiva y el peligro procesal. Comentario a la Casación 358-2019, Nacional

Sumilla: el presente trabajo analiza la real dimensión del conocido principio de excepcionalidad de la prisión preventiva, relacionándolo con el sustento principal de esta medida de coerción personal: el peligro procesal, concluyendo que la sola imposición de esta medida de coerción personal no implica vulnerar el citado principio; sobre esa base analiza la Casación 358-2019, Nacional, determinando que en lo sustancial se ha motivado la resolución.

1. Introducción

Existe una opinión repetida de que la aplicación de la prisión preventiva en el país es la regla y no la excepción (como debiera ser), para ello se esgrimen cifras, pero junto a ello se citan casos concretos, mezclando argumentos que pareciera no debieran analizarse en su conjunto, pues, de un dato estadístico es difícil sacar una conclusión para un caso en concreto.

Por ello, se hace necesario dejar en claro qué es la excepcionalidad de la prisión preventiva, de dónde viene y cuál es su alcance y sobre esa base analizar la figura de esta medida de coerción personal, de tal forma que se revisen con rigurosidad los casos concretos.

Es así que se analizará la excepcionalidad de la prisión preventiva, los requisitos básicos que se deben cumplir para imponer esta medida y, sobre esa base, se analizará el caso materia de comentario, a modo de ejemplo.

2. La excepcionalidad de la prisión preventiva

Como es reconocido por todos, la prisión preventiva es la medida de coerción personal más grave del ordenamiento jurídico, pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y una afectación a la presunción de inocencia sobre la base de la existencia del peligro procesal. Antes, con el Código Procesal Penal de 1991, que se aplicaba conjuntamente con el Código de Procedimientos Penales de 1940, se regulaba el mandato de detención, que implicaba la privación de libertad, solo que el pedido se hacía por escrito y de la misma forma se resolvía. Con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013, se adelantó la vigencia de la figura de la prisión preventiva, propia del Código Procesal Penal de 2004, a todo el país.

Este adelantamiento debió servir para que todo el país vaya asumiendo los principios de la reforma procesal penal: contradicción, inmediación, así como la libertad que se manifiesta en la excepcionalidad de la prisión preventiva, entre otros. Sin embargo, hay razones para pensar que esta excepcionalidad ha sido dejada de lado o que el esfuerzo por ella no ha sido el suficiente.

Para el 2012 el porcentaje de personas privadas de libertad con prisión preventiva era del 58.8 %, en 2016 del 43.2 %; y, para 2019, según las Unidades de Registro Penitenciario, los procesados con prisión preventiva constituían el 39.36 %, mientras que los sentenciados eran el 60.64 % de la población penitenciaria total. Como se advierte, con los años se va reduciendo el porcentaje de personas con prisión preventiva, respecto de los sentenciados, pero esta cifra puede ser engañosa si no se considera que cada año también aumenta el número de personas que se albergan en los centros penitenciarios, así, del 2013 al 2017 hubo un incremento de casi 1000 personas que se encuentran en prisión preventiva, según la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad.

Esto no se condice con la mentada excepcionalidad, no obstante, quisiera en esta oportunidad poner el foco de atención en un aspecto distinto (que no se respeta el principio de excepcionalidad, que he criticado en diversos trabajos): hay quienes usan estos datos para argüir falazmente que todo auto fundado de prisión preventiva vulnera el principio de excepcionalidad, lo que da cuenta de que no se conoce qué es la excepcionalidad de la prisión preventiva, por lo que se pasa a explicar.

Este principio nace en el iluminismo, que tiene como uno de sus representantes al Marqués de Beccaria[1], esta postura crítica al sistema inquisitivo que reinaba en Europa en esas épocas, recuérdese que este era configurado como una prolongación del poder del Estado[2], no había un proceso oral y menos público, era escrito y secreto, su sistema de prueba era el de prueba tasada o reglada, por lo que se requería de ciertas pruebas y en ciertas cantidades para condenar, por ejemplo, se requería como mínimo dos testigos del hecho y que sean personas honorables; por ello, ante la insuficiencia de pruebas de cargo por efecto del sistema de prueba tasada se requería la confesión de parte, así la tortura sobre el inculpado se convierte en la regla[3], lo que conlleva también a la asunción de la «privación cautelar» como regla y la presunción de culpabilidad.

Frente a ello y sobre la base de la crítica iluminista la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 9 señala que:

Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley

Esta importante norma pone de relieve, aparte de la presunción de inocencia (y ya no de culpabilidad), que la regla en el proceso es la libertad de los ciudadanos y la privación de ella es la excepción; incluso, se afirmaba que si el encarcelamiento fuere dispuesto en vistas de la tutela exclusiva de los fines del proceso penal, no solo no resultaría ilegítimo por «no ser pena», sino que estaría además justificado[4].

Entonces, el contenido de la excepción es el peligro procesal, pues es el único fin que se considera legítimo para ir en contra de la regla de la libertad, y este elemento se analiza en el caso por caso, no es un tema estadístico, sino de análisis concreto, la regla es que el ciudadano sea procesado en libertad, pero si es que en un caso concreto existe peligro procesal, excepcionalmente, será privado de ella. Actualmente, como señala Daniel Pastor, la prisión será un instrumento válido si se le aplica solamente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional[5].

Esto lo ha entendido la Corte Suprema, para quien la regla es el sometimiento del imputado al proceso en libertad o con medidas limitativas menos intensas, la prisión preventiva es excepcional, pues se debe demostrar en el caso concreto su necesidad. Esta precisión desbarata las tesis que sostenía que la aplicación excepcional de la prisión preventiva estaba siendo vulnerada (Acuerdo Plenario 01-2019)[6].

Entonces, para determinar si es que en un caso en concreto se ha seguido la regla de la excepcionalidad, se requiere analizar el peligro procesal. Ahora, para imponer esta medida, se requiere cumplir más presupuestos y límites, en el caso peruano esto está ligado a la normativa y jurisprudencia internacional, constitucional y legal, como veremos a continuación, pero solo veremos los requisitos materiales.

3. Los requisitos de la prisión preventiva

Para imponerla señala el artículo 268 CPP que el juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

El primer requisito se refiere a la presencia de actos de investigación o datos objetivos (no basados en creencias o sospechas) que hagan verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ellos. En ese sentido, la casación 626-2013-Moquegua, señala que en este caso se exigen dos presupuestos:

1. Una imputación clara.

2. Actos de investigación o datos que sustenten esta imputación en grado de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.

El juez debe de hacer cálculo de probabilidades sobre si al imputado se le condenará o absolverá.

El segundo requisito del artículo 268 CPP se trata del análisis sobre la posible pena a imponer, no la pena que figura como máximo o mínimo en el tipo penal, sino la concreta. Para ello el juez tomará en consideración todas las circunstancias cualificadas o genéricas, agravantes o atenuantes que podrían modificar la pena.

El peligro procesal, tercer requisito, es el elemento más importante de la institución, es la aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal [7]. Esto ha sido recogido en la legislación, en los artículos 269 y 270 CPP que ejemplifican qué significan estos riesgos:

Artículo 269. Peligro de fuga.

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Artículo 270. Peligro de obstaculización.

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El primer peligro está delimitado por las circunstancias que rodean al caso que permitan realizar un juicio fundado acerca de la sujeción del imputado al proceso o si fugará. Al respecto, la Corte Suprema en el Pleno de 2019 señaló que el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad de estos peligros debe ser alta, el juez debe evitar usar presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas.

Sobre el segundo peligro, peligro de entorpecimiento u obstaculización, lo que se busca es evitar que la conducta del imputado pueda afectar la actividad del Estado, sobre todo su investigación, pero también la producción de prueba en el juicio oral. Como señala Ferrer Beltrán[8], se trata aquí de evitar que el imputado manipule o haga desaparecer pruebas en su contra[9]. Este peligro debe ser tratado con cuidado, pues en principio es el Estado el que debe garantizar la producción y actuación de prueba, pero en ciertos casos, graves, en los cuales pese a la diligencia del Estado la conducta del imputado impida ello o sea muy probable que lo impida, la legislación considera que se puede privar la libertad para evitar este peligro, pero la motivación de este tipo de peligro debe ser más exigente, se debe decir qué actuación concreta está en peligro y debe realizarse inmediatamente (lo que se puede lograr en algunos casos con la prueba anticipada), además, se debe indicar el tiempo en que puede sustentarse la privación de libertad por esta razón.

Por ello, como señala la doctrina, la conducta que fundamenta el peligro de obstaculización requiere que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo, no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso), lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba[10]. Para del Río Labarthe se tienen que cumplir tres condiciones para que este peligro fundamente la prisión preventiva:

1. Que las fuentes de prueba que se quieren asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento.

2. Que el peligro de actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado.

3. Que en modo alguno se ponga en peligro el derecho de defensa del imputado[11].

En ese sentido, el Acuerdo Plenario sobre prisión preventiva establece que este peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas: la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés o posibilidad que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. No es legítimo invocar las «necesidades de la investigación» de manera general y abstracta. Se ha de valorar y concluir, por parte del imputado, una capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción.

Para la Corte Suprema existen casos en los cuales no hay peligro de obstaculización: actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o su falta de colaboración en la investigación. Lo que es correcto, pues son parte del derecho de defensa y no incriminación. Sin embargo, debemos de señalar que hay casos en los cuales la presunción de inocencia no cubre actividades procesales a los cuales el procesado está obligado a actuar con lealtad, por ejemplo, en la intervención corporal a diferencia de, por ejemplo, la declaración del procesado, la persona se convierte en objeto de prueba (sin quitarle el derecho a la dignidad), así se relativiza su derecho fundamental a la integridad corporal en aras de conocer la realidad de los hechos, siendo objeto de prueba no es posible aplicarle consideraciones basadas en la presunción de inocencia.

Además, también señala que existen casos en los que disminuye el peligro de obstaculización:

i) Con el fin de la investigación y con la sumisión del imputado y sus cómplices a juicio.

ii) Cuando las investigaciones son efectuadas y las pruebas concluidas.

iii) cuando las personas probablemente intimidadas o corrompidas por el imputado o terceros ya han sido interrogadas suficientemente.

iv) cuando los actos de obstaculización ya no son posibles.

Como se ve, la Corte Suprema ratifica que las razones para indicar que existe este peligro son restringidas, más que las del peligro de fuga, lo que revela que el máximo ente de la judicatura ha dado criterios más exigentes para imponer la prisión preventiva sobre la base de este peligro. Son criterios generales, aplicables a todos los casos, y la situación actual es que en una gran mayoría de casos la actuación del juez frente al pedido de prisión preventiva no ha sido el más adecuado, este pleno los obliga a justificar de forma detallada, pero no debe pensarse solo en los casos mediáticos, debe ser en todos los casos, en aquellos casos que no tienen la cobertura de los medios de comunicación ni de grandes juristas que se pronuncien por sus clientes, sino aquellos que comparecen ante el juez sin más defensa que la razón de sus argumentos y que son la mayoría en todo el país.

[Continúa …]

Lea el artículo completo aquí 

[1] En ese sentido, el citado Beccaria, en su obra De los delitos y las penas, señala:

Tanto más justa y útil será la pena, cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Digo más justa, porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa, porque siendo una especie de pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia sino en cuanto la necesidad obliga.

[2] Miranda Estrampes, Manuel. El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N.º 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 140.

[3] Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 386.

[4] Dei Vecchi, Diego. Acerca de la justificación de la prisión preventiva y algunas críticas frecuentes. Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, N.º 2, 2013, p. 194.

[5] Pastor, Daniel. La prisión preventiva. problemas actuales y soluciones. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Juristas editores, Lima, 2007, p. 189.

[6] Al respecto, señala Peña-Cabrera Freyre, que lo que nos debe quedar como mensaje principal de esta Acuerdo Plenario es que la privación provisional de la libertad del imputado solo puede tener como finalidad asegurar los fines esenciales del proceso penal, nunca de los fines preventivos de la pena, ni tampoco debe ser auspiciada por propósitos criminológicos. Peña Cabrera Freyre, Alonso. «Los diversos estándares de la prisión preventiva a la luz del nuevo Acuerdo Plenario: entre su efectividad y su legitimidad». En: Prisión preventiva y detención preliminar. Un estado de la cuestión. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, p. 201.

[7] Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 109.

[8] Ferrer Beltrán, Jordi. (2010). Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia. Disponible aquí.

[9] Aunque no es necesario que el imputado sea el autor del delito del que se le acusa para que pueda tener interés en manipular el material probatorio. Asimismo, este autor indica que este peligro presupone precisamente lo que la presunción de inocencia proscribe:

que es el autor del delito y, por ello, hará lo posible para evitar que esa circunstancia pueda probarse en el proceso. Otra crítica que se hace es que existe un deber del Estado de asegurar las fuentes de prueba de la cuales luego se servirá la fiscalía para probar la culpabilidad del acusado, por lo que, con este peligro lo que se hace es trasladar ese deber al imputado, así, al no cumplir el Estado su deber de asegurar las fuentes de prueba se le conculca la libertad al procesado. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés, p. 555.

[10] Del Río Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, Lima: Ara editores, 2008, p. 60.

[11] Del Río Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva y medidas alternativas. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 214.