¿Exageramos un poco en la punición? El delito de violación sexual de menor en la legislación comparada

 A Britney B. A.,

infinitamente agradecido por los momentos vividos.

Hasta diciembre de 2023, 11 265 personas estaban internadas por el delito de violación sexual de menores de edad, distribuidas en los 68 establecimientos penitenciarios de nuestro país. De ese total, 8278 personas están sentenciadas y 2987 procesadas^[1]. Asimismo, el delito de violación sexual es el segundo delito más cometido en nuestro país.

Es sabido que este delito ha existido desde tiempos inmemorables. Podemos encontrar algunos vestigios, por ejemplo, en el Antiguo Testamento a través del libro de Deuteronomio^[2] (capítulo 22, versículos 25 al 27)^[3]. En aquel entonces, este delito era castigado con la muerte.

Asimismo, también sabemos por fuentes indirectas y a través de las legislaciones antiguas que los menores eran merecedores de protección penal y existía cierto nivel de tutela a los niños y adolescentes^[4]. En ese sentido, observamos que dichos actos han sido rechazados y condenados por la sociedad desde tiempos antiguos^[5].

En las líneas siguientes compararemos algunas legislaciones próximas a nuestro territorio y conoceremos cómo es el tratamiento penal que se le da a este delito, sobre todo, en cuanto a la pena que se le aplica.

1. DEFINICIÓN

Podríamos definir la violación como la conducta consistente en tener acceso carnal violento con la víctima a la que la ley penal considera incapacitada para consentir sexualmente^[6].

Para aproximarnos más a la definición del delito en cuestión, acudiremos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco vs. México, de fecha 28 de noviembre de 2018, su fundamento 182 dice los siguiente:

La violación sexual es cualquier acto de penetración vaginal o anal, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril.

Como se puede apreciar, es una definición amplia. En el caso de nuestro país, podríamos precisar que dicho acto debe ejercerse en contra de un menor de 14 años^[7] y se debe aclarar que es innecesario si hubo o no consentimiento^[8].

Asimismo, coincidimos con lo expresado por el máximo intérprete de la Constitución cuando en la sentencia del Exp. 0012-2010-PI/TC, Lima afirma en su fundamento 48:

La violación sexual constituye un acto que solo puede ser ejecutado por quien revela un particular menosprecio por la dignidad del ser humano, siendo gravemente atentatorio del derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral, y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ambos reconocidos en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución. Dicha gravedad, evidentemente, se acentúa cuando el acto es realizado contra un menor de edad, quien en razón de su menor desarrollo físico y mental, se encuentra en estado de mayor vulnerabilidad e indefensión…^[9]

Asimismo, tengamos presente que el sujeto activo puede ser cualquier persona (sea mujer o varón) y el sujeto pasivo de este delito lo es cualquier persona menor de 14 años, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de discernimiento, del grado de evolución psicofísica que haya alcanzado o de si ha tenido antes experiencia de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra índole^[10].

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se debe tener en cuenta que lo que se protege con el delito de violación sexual de menor de edad es la indemnidad sexual. Como nos insiste el maestro Caro (2002), lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad”^[11].

Con fines didácticos y para evitar confusiones, debemos aclarar que la libertad sexual es la capacidad de autodeterminarse sexualmente y mantener relaciones de carácter sexual^[12], lo que le está vedado a los menores de 14 años de edad. Esto quiere decir que en nuestro país, la libertad sexual es materia de protección penal para aquellas personas mayores de 14 años; mientras que, en el caso de los menores de 14 años, la protección penal es respecto de la indemnidad o intangibilidad sexual^[13].

La jurisprudencia también se ha ocupado del tema, pues tenemos el Acuerdo plenario 4-2008/CJ-116 (18 de julio de 2008) de la Corte Suprema de Justicia, que en su fundamento 7 nos dice:

Es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decir sobre su actividad sexual.

Asimismo, tenemos la Casación 196-2020, Arequipa, que en su fundamento 10 afirma:

la indemnidad sexual del menor es entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, al proteger el soberano desenvolvimiento de la personalidad y, de esta manera, evitar se produzcan alteraciones en su equilibrio psíquico futuro (…). Se sanciona la actividad sexual en sí misma. Aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.

3. EN EL DERECHO COMPARADO

Vale aclarar que, en nuestro país, se reguló este delito por primera vez en el Código Penal de 1863, considerada nuestra primera codificación penal^[14]. En dicho cuerpo normativo, se tipificaba en su Libro Segundo, Sección Octava, Título II, los delitos de violación, estupro, rapto y otros delitos. En tal sentido, en su artículo 269 estipulaba que será penado “el que viole a una virgen impúber, aunque sea con su consentimiento”^[15].

Desde allí hasta la actualidad, este delito ha sufrido, en palabras del profesor Cancho (2023), “una hemorragia de reformas”^[16], lo que finalmente terminó en la redacción del artículo 173 del Código Penal actual (modificada por última vez a través de la Ley 30838 de 4 de agosto de 2018):

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.

Como podemos apreciar, la redacción es admirablemente breve, precisa, concisa y lapidaria^[17]; y la pena es de cadena perpetua sin ninguna opción a la gradación de la pena.

Veamos ahora cuál es el tratamiento de este delito en otras latitudes cercanas:

4. CONCLUSIÓN

Luego de analizar el cuadro anterior, podemos percatarnos de que, en comparación con otras naciones, la pena más drástica la tenemos nosotros. La pena máxima en otras latitudes es de 20 años; en nuestro país, en cambio, es de toda la vida.

Es condenable todo acto de agresión o violencia sexual, sobre todo en agravio de menores de edad; asimismo, es altamente reprochable el actuar de los delincuentes sexuales. Sin embargo, también es cuestionable la “violencia” del Estado expresada en la imposición de penas perpetuas.

Obviamente, es alarmante y escalofriante que, según las estadísticas, en nuestro país cada dos horas se abusa sexualmente de un(a) menor^[18] y, al parecer, la cifras van en aumento, a pesar de que nuestra legislatura contempla la pena máxima para los victimarios, como vimos en líneas anteriores.

Por eso, nos reafirmamos en el hecho de que el Derecho Penal no es el instrumento idóneo para resolver el problema^[19] de los graves delitos que aquejan a nuestra sociedad. Queda buscar otras soluciones, en otras ciencias o áreas. Es preciso entender que las medidas preventivas serán más efectivas y humanas que la punición en la solución de los flagelos sociales. De esa manera, comprenderemos que la imposición sin más de la cadena perpetua no es la única solución posible. Más aún, comprender todo eso evitar que como sociedad caigamos “en los instintos feroces de la barbarie”^[20], como escribió el maestro Calamandrei (1960).

5. BIBLIOGRAFÍA

• Calamandrei, P. (1960). Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América.
• Cancho, C. (2023). Tratactus sobre la pena judicial exacta. Lima: Martell Acabados Gráficos E.I.R.L.
• Caro, C. (2002). Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. México: UNAM.
• Escobar, C. (2022). Cámara Gesell. Su uso en los delitos de violación sexual de menores como medio de prueba. Lima: Editorial Nomos & Thesis.
• Frisancho, M. (2019). El delito de abuso y explotación sexual de menores. Comentarios a la ley 30963. Lima: Ediciones de Jus.
• Martínez, E. (2009). Derecho penal del enemigo. México: Tribunal Superior de Justicia.
• Paredes, J. (2023). Delitos sexuales. Comentario a la jurisprudencia aplicable a los artículos 170 al 183 del código penal. Lima: Instituto Pacifico.
• Reategui, J. (2018). Delitos contra la libertad sexual en el Código Penal. Lima: Ideas.
• Rosas, J. (2022). Código penal comentado, concordado y jurisprudencial. Tomo II. Lima: Gamarra Editores.
• Villareal, J. (2022). Delitos sexuales. Análisis de la doctrina y jurisprudencia. Lima: Ubi Lex Asesores.

[1] Disponible aquí.

[2] Reátegui, J. (2018). Delitos contra la libertad sexual en el Código Penal. Lima: Ideas, pág. 65.

[3] 25. Mas si un hombre hallare en el campo a la joven desposada, y la forzare aquel hombre, acostándose con ella, morirá solamente el hombre que se acostó con ella;

26. más a la joven no le harás nada; no hay en ella culpa de muerte; pues como cuando alguno se levanta contra su prójimo y le quita la vida, así es en este caso.

27. Porque él la halló en el campo; dio voces la joven desposada, y no hubo quien la librase.

[4] Frisancho, M. (2019). El delito de abuso y explotación sexual de menores. Comentarios a la Ley 30963. Lima: Ediciones De Jus, pág. 23.

[5] Rosas, J. (2022). Código Penal comentado, concordado y jurisprudencial. Tomo II. Lima: Gamarra Editores, pág. 1543.

[6] Escobar, C. (2022). Cámara Gesell. Su uso en los delitos de violación sexual de menores como medio de prueba. Lima: Editorial Nomos & Thesis, pág. 45.

[7] En la Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. 00008-2012-PI/TC-Lima, publicado el 7 de enero de 2013, se reconoce que los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad tienen derecho a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

[8] Según la Real Academia Española, consentir es permitir algo o condescender que se realice.

[9] Disponible aquí. 

[10] Reategui, J., op. cit., p. 176.

[11] Caro, C. (2002). Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. México: UNAM, p. 47.

[12] Villareal, J. (2022). Delitos sexuales. Análisis de la doctrina y jurisprudencia. Lima: Ubi Lex Asesores, p. 81.

[13] Paredes, J. (2023). Delitos sexuales. Comentario a la jurisprudencia aplicable a los artículos 170 al 183 del código penal. Lima: Instituto Pacifico, p. 39.

[14] Coindicen en esto los maestros García Belaúnde (clic aquí) e Iñesta Pastor (clic aquí).

[15] Reategui, J., op. cit., p. 65.

[16] Cancho, C. (2023). Tratactus sobre la pena judicial exacta. Lima: Martell Acabados Gráficos, p. 498.

[17] Cancho, C., op. cit., p. 497.

[18] Disponible aquí.

[19] Martínez, E. (2009). Derecho penal del enemigo. México: Tribunal Superior de Justicia, pág. 71.

[20] Calamandrei, P. (1960). Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 198.