Evolución histórica de la simulación en actos jurídicos. Explicado por Aníbal Torres Vásquez

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídico, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 942-946.


Simulación en actos jurídicos
Evolución histórica

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. Sobre la base de textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación y su distinción en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus), que es la apariencia, nada más, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus, coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversión voluntaria[1].

El originario formulismo rígido y la tipicidad de los actos jurídicos constituyeron un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos solo podían ejercitar su autonomía negocial utilizando esquemas rituales. Valía el negocio exteriormente reconocible; el Derecho no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la exigencia práctica de regular el negocio simulado, sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin disimulado en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simulación relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; solo tenía valor el acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que está contenido en el C., 4,22: Plus valere quod agitur quam quod simúlate concipitur[2].

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El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en el D. 44,7,54, que establece: «Contractus imaginarii etiam in emptioníbus iuris vinculum non optinent, cum fides facti simulatur, non intercedente vertíate» (Los contratos imaginarios, aun en la compraventa, no alcanzan vínculo de Derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23, 2, 30, dice «Simulatae nuptiae nullius momneti sunf», es decir, que no existen en ningún momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación absoluta que ocultaba un fin ilícito, vale decir que transgredía normas o principios jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudicados. Si la simulación era relativa, el acto disimulado era válido si el fin perseguido con él era lícito; caso contrario era nulo, como sucede, por ejemplo, con la donación entre cónyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta era nula por simulada y también nula la donación por estar prohibida por la ley (D., 24,1,5: Venditionem, donationis causa inter virum et uxoremfactam nullius esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non haberet).

En todos los casos se tiende a afirmar la regla: «plus valere quod agitur quam quod simúlate concipitur» (C. 4,22), por la cual tiene prevalencia el reglamento de intereses efectivamente programados por las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori[3], la doctrina moderna que considera a la simulación como un «vicio» de la determinación causal del acto jurídico es limitada si nos remitimos a la historia de la institución. Esto por dos razones: primero porque, al menos en el Derecho clásico, la simulación determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino a partir de la objetiva consideración del fin diferente que tienden a superar con el vínculo debido a la tipicidad de las figuras negociales. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulación es considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuanto no es querido por las partes.

En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio para juzgar la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas legales; mientras que se sustraía a la valoración del Derecho el eventual fin práctico perseguido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razón se debe a que en el Derecho romano el instituto de la simulación no constituye siempre una anomalía del negocio, relevante en sentido negativo para el Derecho, sino que cumple una función positiva, como medio para alcanzar finalidades prácticas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico-social, pero no permitidas por las limitadas figuras negociales reconocidas.

A propósito de lo expuesto, veamos el caso histórico de la mancipatio[4] cuya estructura originaria fue adecuada a la específica función del cambio de una cosa por un precio. Pero enseguida el esquema formal de la mancipatio es adoptado para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de la mancipatio que ocurría «sestertio nummo uno», o sea con un precio simbólico, lo que implicaba, antes que una venta, una donación: fin de autonomía privada, este, que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae con la cual en proximidad de la muerte se transfería el patrimonio mortis causa constituyendo a un amigo en heredero, relación que luego asume autonomía como testamentum per aes et libram; la aplicación de la mancipatio para constituir, transferir o extinguir la potestad familiar; la dactio in adoptionem; la emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio, reconocidos como relaciones autónomas en edad posterior, son calificados como «imaginarii» en cuanto al esquema típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre solo formalmente «dicis gratia propter veteris iuris imitationem». Gayo 2,103, a propósito del testamento, refiere esta expresión: «per aes et libram» que se cumple con la mancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el interesado no usa el acto con el fin de transferir sino para disponer mortis causa.

Negocios de este género, que imitaban el viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen eran negocios simulados, en cuanto el objetivo práctico que las partes entendían realizar era diferente de la causa típica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del negocio jurídico, sino un instrumento de promoción jurídica, que permitía utilizar viejos esquemas negocíales para conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su típica función de venta real y adaptada para la transferencia de la propiedad a cualquier título, se le denomina imaginaria venditio (Gayo 1, 119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurrió con la acceptilatio (acto solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento todavía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le denominó imaginaria solutio. Gayo 3,109:

Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio; quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remitiere poterit sic fieri, ut patiaris verba me dicere: quod ego tibipromisi, habesne acceptum? et tu respondeas; babeo

(Igualmente con la acceptilatio se extingue la obligación. La acceptilatio es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligación verbal, si deseas remitirme el débito, puedes comportarte de modo de soportar que yo te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, ¿lo has recibido? y tú respondes: lo he recibido).

En otros términos, la acceptilatio es un pago imaginario consistente en una interrogación seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo: ¿quod ego tibi promisi habesne acceptum? ¿Tenéis por recibido lo que os debo? El acreedor responde: habeo. «Lo tengo por recibido». Desde entonces el deudor es libre. La in iure cessio se resuelve en una fingida vindicatio, ósea lis imaginaria, en cuanto el acto solo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad está dirigido a diversa finalidad, como aquella de transferir la propiedad de una res mancipi.

Hay textos que dan cuenta de que en la simulación de persona prevalecía también la verdad sobre la ficción: C., 4,22,4: Si quis gestum a se fecerit alium egisse scribi, plus actum quam scriptum valet, esto es que se debe estar a la realidad y no a la apariencia; el acreedor prendario estaba prohibido de adquirir el bien prendado, por lo que en caso de comprarlo mediante testaferro, la adquisición era nula (C., 8,27.10: Et qui sub imagine alterius personae, quam supposuerat, iugiter tenet, cum sibi negotium gerat, allienasse non videtur. Si igiturpoteris evidentibus probationibus monstrare, creditorem per suppositam imaginarii emptorispersonam semperpossessionem tenuissé).

En el Derecho intermedio subsistieron las disposiciones romanas, con algunas nuevas disposiciones introducidas por las costumbres[5]. Para disfrazar la usura fueron frecuentes los siguientes contratos: el contrato de mohatra era una compraventa a término que escondía un préstamo usurario, por ejemplo, el prestamista vendía un bien al prestatario por 1000, después el prestatario vendía el mismo bien al prestamista por 800; el interés está representado por la diferencia entre los dos precios. El contractus trinus, por el cual se realizaban tres contratos sucesivos:

1) un contrato social entre dos personas, aportando, por ejemplo, una 30 mil y la otra 10 mil;

2) un contrato de seguro, por el cual la primera asegura a la otra el capital de 10 mil, obligándose a devolverlo a su vencimiento, con el cargo de que le cederá parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le produce un 15%, le dará 6%;

3) un contrato de venta, por el cual el segundo socio transfiere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprometiéndose a abonarle el precio al vencimiento del contrato, con más la suma de 500. El contrato de compra de censos, en la cual el fraude reside en la adquisición de un censo consignativo, por ejemplo, A vendía un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del derecho de redimirlo. El precio percibido era el capital prestado y el censo representaba el interés; después se rescataba este, restituyendo la suma percibida, quedando liberado el deudor[6].

En el Derecho español clásico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan engaño a la simulación (P. V, ley 40,1.11). La Novísima recopilación declara nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada (arts. 1321, 1396, 1099, 1100). En el Código alemán de 1900 y en el italiano de 1942 y en todos los códigos que en ellos se inspiran hay una regulación detallada sobre la simulación.

El Código Civil peruano de 1852 regula la simulación en la forma que lo hace el Código de Napoleón (arts. 1329 y 1744). El CC de 1936, que se inspiró en el alemán, reguló la simulación en los arts. 1094 a 1097- El CC vigente de 1984, lo hace en los arts. 190 a 194.


[1] [Continúa en el libro] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Simulación. Nulidad. Inexistencia, en Revista Jurídica, órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho, año XXX, n° 247 y 248, agosto- setiembre, Bogotá, 1938, p. 234.

[Continúa en el libro] BUTERA, Antonio, Dellafrode e della simulazione. Della azionepauliana, Della simulazione nei negozi giuridici, UTET, Turín, 1934-1936, p. 368.

[Continúa en el libro] CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, cit., p. 350.

[2] BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, cit., p. 133.

[3] PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 608 y ss. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., pp. 66 y ss. PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, trad. de José Fernández G., Albatros, Buenos Aires, 1980; FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 156.

[4] PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 608.

[5] CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 69.

[6] CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 70.

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