En Arequipa se siguió un caso por homicidio en contra de dos imputados, atribuyéndoseles la muerte de una joven mujer. Al final se absolvió a los imputados por temas de imputación insuficiente y duda razonable. Sin embargo, se obligó al pago de reparación civil, señalando como hecho dañoso, precisamente la muerte de la víctima. Tal resolución fue muy alabada por la comunidad jurídica, pero si nos preguntamos cómo se puede obligar a alguien a pagar una indemnización, cuando se le absuelve del hecho dañoso, nos enfrentamos con problemas de prognosis de prueba. Hasta dónde es necesario probar, es la pregunta que deberíamos responder.
Se dice que el estándar de prueba en el proceso penal es la duda razonable, y en el proceso civil, lo es la probabilidad preponderante o probabilidad prevalente. Ello debería implicar entonces, que una duda razonable no permite condenar al imputado, pero si permite fundar una demanda y obligar al demandado al cumplimiento de una obligación. Sin embargo, tanto la duda razonable como la probabilidad preponderante, no comunican el contenido mismo del estándar probatorio, esto es, no expresan cuándo la duda es razonable ni cuándo la probabilidad es prevalente.
Lo único cierto, es que si el Juez no llega a la convicción respecto del hecho objeto de prueba, no puede emitir una decisión de condena ni fundar una demanda; ello, independientemente que se trate de un proceso penal o civil. Y tal conclusión, no se deriva de la existencia de una garantía como el in dubio pro reo o la teoría de la probabilidad preponderante. Es más simple que eso y se trata de sentido común. Es que no se puede afirmar lo que no está probado. Luego, si el Juez emite decisión de condena, tiene que afirmar que está probada la comisión del delito y la responsabilidad del acusado. Lo propio sucede en sede civil, para fundar la demanda debe afirmarse que está probada la obligación o la responsabilidad civil.
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Sería inaceptable que el Juez concluya que no se encuentra acreditado un hecho, pero igual debe fallar indicando que si lo está; o que el Juez afirme duda fundada de la comisión del hecho o la existencia de la obligación, y aún así decida como si tal duda no existiera. No imagino por ejemplo, que en un proceso civil, un Juez declare la paternidad sin tener la certeza, mediante prueba indubitable, sobre la filiación; o que se declare la propiedad de determinado bien, sin tener la prueba plena sobre la existencia del derecho; o se afirme responsabilidad extracontractual, sin haberse establecido con certeza, la comisión del hecho.
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Como se puede advertir, aquí la teoría de la probabilidad preponderante pierde sustento y no explica el alcance mismo de su propia definición. Es más, como estándar probatorio, no se advierte su utilidad práctica, no estando claro en qué casos se debería recurrir a dicha teoría. Un Juez tendría que razonar que existe duda fundada o que no hay seguridad sobre la existencia de la obligación, pero por una cuestión de probabilidad prevalente, debe inclinarse por la responsabilidad civil. Tal razonamiento es inadmisible.
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Al respecto, el profesor español Jordi Ferrer Beltrán, se pregunta porque en el ámbito penal, se tendría que razonar distinto que en el civil, cuando la decisión se basa en la convicción judicial, convicción que debe producirse en ambos [y en todos los] procesos. Cuando me refiero a convicción, no se trata del sistema de valoración probatoria de la íntima convicción; sino del convencimiento judicial, a partir de las pruebas actuadas y en base a un sistema de la sana crítica, mediante la utilización de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. La cuestión central es si, en ambos procesos se decide en base a la convicción judicial, no se entiende porque debería discernirse entre dos niveles de estándar probatorio. Finalmente, la decisión en cualquier ámbito procesal, siempre obedecerá a la certeza a la que ha llegado el Juez, de acuerdo a la valoración probatoria.
Tal vez, los casos en los que se aplicable la teoría de la probabilidad prevalente, se refieran a casos de cursos causales hipotéticos o criterios de actuación conforme a derecho; sin embargo, tales casos no tienen que ver con el sistema de valoración o estándar probatorio, sino con criterios de imputación e inferencia judicial.
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Lo cierto es que afirmar que en el proceso civil no se exige certeza y que se puede decidir sólo con probabilidad, es equivocado. El estándar de prueba, depende de cada caso concreto, entendido como la suficiente convicción judicial para fallar en un determinado sentido. Formular una teoría para dar un mensaje en el sentido que no es exigible que un hecho esté probado con un nivel de certeza, es un error y constituye una petición de principio. No hay justificación alguna, para afirmar que en un proceso no es necesario probar un hecho o que es exigible únicamente probarlo a medias.
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La teoría de la probabilidad prevalente, no es capaz de definir su propio contenido. Esto es, no responde a la pregunta de ¿hasta dónde se debe probar? Tal cuestión, dependerá de la naturaleza del conflicto, de la complejidad del caso, de la cantidad de prueba actuada, de las convenciones probatorias y del nivel de persuasión de cada teoría del caso. Sostener una teoría de probabilidad preponderante, no sólo no es útil, sino que crea confusión, al legitimar decisiones sin convicción judicial.
Incluso la figura de la rebeldía [institución que podría de alguna manera legitimar la teoría de la probabilidad prevalente] establecida en el código procesal civil, si bien genera como consecuencia una presunción relativa de verdad sobre los hechos, sin embargo, el artículo 461.4 del CPC señala que ello se da, salvo cuando no se produce convicción judicial. Ergo, todos los casos deben decidirse a partir de la convicción judicial y no crear prognosis probatorias ex ante, que no alcanzan a definir su propio contenido.
