¿Es posible aplicar la excusa absolutoria del encubrimiento real al lavado de activos?

Este artículo fue publicado de manera más extensa en el tomo 147 del mes de setiembre de 2021 de la revista Gaceta Penal y Procesal Penal.

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Sumario: 1. Introducción, 2. Estatus problemático, 3. Excusa absolutoria en el delito de encubrimiento real, 4. Analogía in bonam partem, 5. Las normas excepcionales como límite a la analogía, 6. Conclusiones.


1. Introducción

El debate tiene como punto de partida la aparente similitud entre los delitos de encubrimiento real y lavado de activos en la modalidad de ocultamiento. Dicho esquema se presenta cuando, por ejemplo, las personas cercanas del sujeto lavador, ocultan o guardan en su tenencia los activos del delito con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

Desde la postura aquí adoptada, se entiende que no es poco razonable pensar la viabilidad de dicha propuesta; en principio, porque la autointegración es un método que se encuentra dentro de los límites de la legalidad penal, por lo que su aplicación no estaría impedida por razones dogmáticas.

Se cuestiona si es factible la aplicación de la excusa absolutoria en supuestos de ocultamiento; es decir, si los parientes o personas cercanas del autor/partícipe del hecho que incurre en blanqueamiento al pretender ocultar el origen delictivo del bien, pueden valerse de aquella excepción jurídica para no acarrear responsabilidad penal, mediante la analogía in bonam partem.

2. Estatus problemático

No todo lo que pueda ser potencialmente un beneficio para el reo debe ser aplicado sin ningún tipo de análisis previo. De no ser así, se tendría que aceptar sin más que la excusa absolutoria, la cual es aplicada en el delito de encubrimiento real, es también una posibilidad en el delito de lavado de activos –específicamente, en la modalidad de ocultamiento–, ya que ambas conductas son similares en su ejecución.

Si bien en ambos casos lo que se trata es de esconder bienes, existen particularidades subjetivas que establecen tipicidades disímiles. A priori, esta acotación nos permite colegir que existiría cierta dificultad en aplicar la excusa absolutoria al delito de lavado de activos; no obstante, como logrará verse más adelante, aún hay más por examinar.

Cuando se esbozan ideas sobre la analogía en Derecho penal, hay una idea clara respecto a su aplicación, cuando mediante este método se pueda sacar ciertas ventajas para el sujeto sometido a un proceso judicial. Lo que no queda del todo claro, y es tarea del presente artículo, es averiguar qué limite puede imponerse (si es que cabe alguno) a la analogía in bonam partem.

3. Excusa absolutoria en el delito de encubrimiento real

García-Puente define a las excusas absolutorias como: «Aquellas circunstancias que concurren en el autor, que hacen que el Estado no establezca contra tales hechos acción penal alguna»[1]. El artículo 406 del Código penal señala que están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 (encubrimiento personal) y 405 (encubrimiento real) si sus relaciones con la persona favorecida son tan cercanas como para excusar jurídicamente su conducta.

Aun cuando una conducta parezca encontrarse teóricamente configurada por todos sus elementos, en casos específicos no podrá aplicarse una sanción penal, dado que deben cumplirse, además, determinadas condiciones sancionatorias. Se cuestiona si político-criminalmente el sujeto merece que se le imponga una sanción penal[2].

Al ser el Derecho penal una esfera de juridicidad valorativa, no puede apartarse de criterios sociales y político familiares que se entrelazan con el desenvolvimiento de la sociedad misma, donde el merecimiento como la necesidad de pena reducen su justificación[3].

En toda excusa absolutoria se encuentra la presencia de un comportamiento que no solo ha superado el elemento de la tipicidad y la antijuridicidad, sino también la culpabilidad; es decir, que la excusa absolutoria recae propiamente ante un delito, ya sea este en grado de tentativa o de consumación; sin embargo, la razón por la cual no se ejerce una sanción contra el o los sujetos es por el merecimiento de pena.

La excusa absolutoria tiene una vinculación directa con el merecimiento de pena, ya que, a pesar del cumplimiento de los elementos del delito anteriormente señalados, su castigo es suprimido por el ordenamiento jurídico. Como se ha afirmado, los elementos constitutivos de la teoría del delito están presentes en la conducta en cuestión.

4. Analogía in bonam partem

Como menciona Roxin, la «analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza»[4]. Se realiza una distinción entre analogía jurídica (iuris) y analogía legal: la primera se refiere a un procedimiento en el que la comparación se realiza tomando varios preceptos del Derecho[5]; la segunda, compromete un método de composición que se efectúa sobre la base de una norma concreta del sistema, y que consiste en ampliar su campo de regulación a un caso no previsto[6].

Como ya se mencionó, la analogía supone la creación de una norma (mediante una operación de semejanza) con la cual se suple el vacío no contemplado por el ordenamiento, mientras que la interpretación es una operación que busca encontrar el sentido de los preceptos utilizados en las normas penales para determinar su aplicación en los supuestos de hecho concretos[7].

Específicamente, la analogía in bonam partem implica utilizar aquel mecanismo integrativo de semejanza para favorecer al reo. Ante casos de vacíos legales, se crea una norma que pueda suplir el supuesto jurídico en concreto. La diferencia con la otra forma de aplicar la analogía (in malam partem) radica en su consecuencia; es decir, mientras que en la primera la autointegración tiene como finalidad beneficiar, la segunda persigue la supresión de beneficio alguno para el reo.

Gálvez Villegas señala que la admisión de esta excusa absolutoria en aplicación de la analogía in bonam partem no podría suscitarse en la posición de un familiar o persona cercana que oculta los activos ilícitos de un lavador, ya que no se trataría de supuestos análogos, en tanto el bien jurídico afectado en el delito de lavado y encubrimiento real es distinto en ambos casos[8].

Cabe aquí realizarse la pregunta: ¿pueden todas las normas ser objeto de la analogía? ¿Acaso la analogía colisiona con un muro de contención teórico que limita su aplicación en normas específicas? Veremos que, efectivamente, hasta uno de los instrumentos más bondadosos otorgados por la dogmática penal, se utiliza con parquedad en ciertos casos.

5. Las normas excepcionales como límite a la analogía

Para toda regla, siempre existe una excepción. Esta consigna es la que recogen las leyes excepcionales. Si las normas con carácter excepcional se deslindan de los principios establecidos por las relaciones comunes, en razón de peculiaridades subjetivas, entonces estas son la excepción de las normas generales.

Las normas excepcionales son aquellos preceptos que fungen como reglas extraordinarias, cuya función es regular supuestos jurídicos singulares, los cuales no pueden ser materia de aplicación de las denominadas normas regulares, ya que la excepcionalidad de dichas reglas estriba en la complejidad de situaciones específicas. El Derecho, en su vasta extensión, comprende un ius singulare, frente a un ius commune. Puede aseverarse, entonces, que ambos representan el anverso y reverso de la misma moneda.

Existe una distinción entre derecho común y derecho singular. El primero contiene normas de carácter universal que son aplicadas generalmente a la mayoría de relaciones jurídicas; por el contrario, el derecho singular (ius singulare) asimila las particulares circunstancias sociales, económicas, morales o políticas que se reflejan en el ordenamiento jurídico.

El trasfondo de la distinción entre derecho singular y derecho común es que una norma con contenido excepcional lleva implícito una carga normativa de negación al derecho común, es decir, una interrupción en la secuencia lógica de los principios de este derecho[9]. El fundamento es, como ya se ha mencionado, la singularidad de acontecimientos sociales, que, en atención a criterios de utilidad social, son incorporados por el legislador con la finalidad de limitar la intervención del Estado.

Atendiendo a la propia naturaleza de la excusa absolutoria, no hay objeción alguna en considerarla una norma excepcional, es decir, como parte del derecho singular. La excusa absolutoria se gesta allí donde el Derecho penal necesite renunciar al merecimiento de pena para cohesionar su desarrollo con la sociedad, en atención a causas que extralimitan las nociones puramente legales.

Ahora bien, si se sabe que existe una distinción binaria en el Derecho que clasifica ciertas normas en comunes y singulares, ¿habrá alguna diferenciación en su tratamiento (especialmente, en el ámbito del Derecho penal)? De manera anticipada, teniendo en cuenta que existe una disimilitud en el fundamento, podemos afirmar que es claro que el ius singulare y el ius commune tendrán distinciones claras, con mayor motivo, cuando se vean envueltas en controversias de autointegración; sin embargo, ello queda sentado como una hipótesis.

Para efectos de encontrar una respuesta a la presente problemática debe tenerse en consideración lo expuesto por Montiel, en referencia a los límites de la analogía in bonam partem, cuando señala que únicamente puede recurrirse a este método para integrar el Derecho Penal cuando se pueda evidenciar la presencia de una laguna axiológica, más no cuando exista solo un desacuerdo valorativo[10].

Si se llegara a aplicar la analogía in bonam partem en las normas excepcionales, se estaría frente a una ampliación desmesurada del método de integración que terminaría por menoscabar el principio de legalidad, ya que no solo la analogía in malam partem puede llegar a ser un procedimiento contrario al postulado irrestricto de la literalidad Penal, sino también la integración que busque beneficiar al reo[11].

Desde un punto de vista coherente con el principio de legalidad, la aplicación analógica de la ley penal no puede concebirse como un método que deje abierta la posibilidad a creaciones normativas infinitas, aun cuando estas sean para beneficiar al reo, del mismo modo que no puede utilizarse para perjudicarlo, ya que se terminaría resquebrajando uno de los pilares fundamentales del Derecho penal y se crearía un mecanismo de impunidad.

Las normas excepcionales, al ser parte del derecho singular, son un muro de contención para el operador de justicia. La función integrativa no es un método que deba ser utilizado indiscriminadamente en búsqueda de un Derecho penal cuya sacralización al reo desvíe la brújula de la razón. Las excusas absolutorias encuentran una limitación propia de un sistema que sopesa con responsabilidad teórica las instituciones dogmáticas y no es ajena a las conductas en sociedad.

6. Conclusiones

  • La incorporación de una excusa absolutoria implica que las conductas que esta comprenda, a pesar de ser típicas, antijurídicas y culpables, sean vaciadas de su contenido penalmente relevante por razones político-criminales. El merecimiento y necesidad de pena pierden su justificación en situaciones que el Derecho penal considera particulares. La punibilidad del acto es excluida en virtud de criterios de utilidad social.
  • La justificación de la aplicación analógica de la ley penal no radica totalmente en la similitud o diferencia de bienes jurídicos. Es cierto que la consonancia típica un tipo penal y otro es un punto de partida, pero para llegar a una conclusión, también debe tomarse en cuenta la clasificación de normas singulares o particulares, ya que estas últimas no podrán ser objeto de analogía.
  • El delito de lavado de activos, en la modalidad de ocultamiento, no puede ser accesible de aplicársele la excusa absolutoria (correspondiente al delito de encubrimiento real) mediante la analogía in bonam partem, puesto que, si bien existe un vacío que podría ser colmado a partir de la integración para favorecer al reo, la razón fundamental para proscribir de manera tajante la aplicación analógica de la ley penal en supuestos como el presente se encuentra relacionada a la excepcionalidad de la figura (ius singulare).
  • Al igual que los tipos penales que compelen conductas vulneradoras de bienes jurídicos, las excusas absolutorias siguen la misma lógica metódica, en tanto que aquellas requieren encontrarse establecidas por la ley para que puedan ser legítimas, de esta manera cohesionan con el principio de legalidad y no implican un peligro de indeterminación para el ordenamiento.


[1] García-Puente, José. «Nuestra concepción de las excusas absolutorias». En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 17 (1981), p. 81.

[2] Reátegui, James. Delitos contra el patrimonio (1ª ed.). Lima: Ediciones Legales, 2018, p. 642.

[3] Peña Cabrera, Alonso. Derecho penal. Parte especial (1ª ed., T. VI). Lima: Idemsa, 2011, p. 269

[4] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general. (1ª ed., T. I). España: Thomson Reuters – Civitas, 2014, p. 140.

[5] Ibid., p. 140.

[6] Montiel, Juan. Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal. España: Universitat Pompeu Fabra, 2008, p. 146.

[7] Ramón, Eduardo (2014). «Interpretación extensiva y analogía en el Derecho Penal». En Revista de derecho Penal y Criminología, núm. 12, vol. 53 (2014), p. 128.

[8] Gálvez Villegas, Tomás. El delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba (después de la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433). Lima: Ideas, 2018, p. 67.

[9] Cerda, López de la. «Las Normas Excepcionales Pueden Interpretarse Extensivamente». En Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 15, vol. 12 (1942), p. 297.

[10] Montiel, Juan. Op. cit., p. 301.

[11] Ibid., p. 302.

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