¿Entidad puede sancionar a locadores que incurren en actos de hostigamiento sexual? [Informe 001574-2021-Servir-GPGSC]

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre el ejercicio del poder disciplinario en el marco del contrato de
locación de servicios por la comisión de la falta por hostigamiento sexual; b) Sobre las faltas por incumplimiento a las normas en el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil; c) Sobre la imputación de faltas previstas en normas con rango de ley distintas a la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil; d) Sobre la nulidad de oficio en el procedimiento administrativo disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil; e) Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto
ante el Tribunal del Servicio Civil; f) Sobre las autoridades del procedimiento y tipificación de infracciones en el régimen sancionador aplicable por infracciones a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; g) Sobre los plazos de los procedimientos administrativos disciplinarios en el marco del Estado de Emergencia Nacional regulado por el Decreto Supremo N° 023-2021-PCM; h) Cómputo del plazo de prescripción de un (1) año para el inicio del PAD en los casos de expedientes derivados de informes de control devueltos por la Contraloría General de la República; i) Sobre la distinción entre la falta de inasistencia injustificada y el incumplimiento injustificado del horario y jornada de trabajo en el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057; j) Sobre la acumulación en el informe de precalificación

Referencia : Documento con registro N° 0008934-2021

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia, se consulta a SERVIR lo siguiente:

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a) ¿Cuál es el procedimiento para iniciar un procedimiento administrativo disciplinario a los locadores de servicio que incurren en falta de hostigamiento sexual?

b) ¿Cuáles son los alcances del artículo 75° del Reglamento de la Ley N° 27942 y que sanciones administrativas se aplican?

c) El inciso 7.4.5 de los lineamientos para la prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas aprobado por resolución de Presidencia Ejecutiva N° 144-2019-SERVIR-PE ¿Tiene los alcances para instruir a los locadores inmersos en una falta de hostigamiento sexual?

d) ¿Cuáles serían las funciones del Comité conformado para casos de hostigamiento sexual?

e) ¿Qué sanciones se aplicaría en caso los locadores estén inmersos en falta de hostigamiento sexual?

f) ¿Cuál es el plazo de prescripción para los casos de hostigamiento sexual, considerando lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1410?

g) ¿Es posible el registro en el RNSSC a los locadores sancionados o que acciones se realizan?

h) ¿Cuáles son los criterios para aplicar las faltas del Reglamento de la Ley N° 30057?

i) ¿Al aplicar el literal a) del artículo 85° de la Ley N° 30057, es posible aplicar las faltas del reglamento de la ley en mención?

j) ¿Se puede aplicar las faltas contempladas en otras leyes (Ley de Contrataciones con el Estado, Ley de Presupuesto, etc), con la remisión del literal q) del artículo 85° de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil?

k) ¿El Órgano sancionador puede declarar la nulidad del PAD y ordenar la nueva precalificación?

l) ¿Es posible que el Tribunal del Servicio Civil resuelva una apelación pese a que el servidor no ha presentado el Formato 1?

m) ¿Cuál es el procedimiento para las infracciones a la Ley N° 27806 considerando que se aplica las reglas sustantivas y procedimentales de la Ley N° 30057??

n) ¿Cuál es el rol de la Secretaría Técnica del PAD en infracciones a la Ley N° 27806?

o) ¿La prescripción durante el estado de emergencia y la suspensión de plazos se aplica a los procesos disciplinarios en curso o cual sería el trato que se daría?

p) Durante el Estado de Emergencia las faltas que se cometan ¿Cuál seria el plazo a tener en cuenta para la contabilización del plazo de prescripción?

q) Los informes de control que se derivaron a la Contraloría General de la República por responsabilidad funcional, y luego regresaron a la entidad auditada, acorde a la
Declaración de inconstitucionalidad del artículo 43° de la Ley N° 27785 para el deslinde de responsabilidad de los servidores involucrados se advierte que el plazo para iniciar PAD ha prescrito, ¿Quiénes serían los responsables para la declaración de prescripción y para el deslinde de responsabilidades? Considerando que el expediente estaba en poder de la Contraloría General de la República y regresó a la entidad auditada después del pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

r) ¿Cuáles serían las acciones de la entidad que declara la prescripción de un informe de control que estaba en poder de la Contraloría General de la República por responsabilidad funcional?

s) Después de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 46° de la Ley N° 27785 para la prescripción del PAD ¿Se debe tomar en cuenta un año desde que el titular de la entidad vuelve a tomar conocimiento del informe de control o tres años desde la comisión de los hechos?

t) ¿Las inasistencias injustificadas que no configuran lo dispuesto en el literal j) del artículo 85° de la Ley N° 30057, es susceptible de iniciar PAD por transgresión al literal n) del dispositivo legal en mención?

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u) ¿Se puede imputar dos infracciones y dos tipificaciones (Ley N° 30057 y Ley N° 27815) a dos conductas distintas de un servidor en un mismo informe preliminar?

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el ejercicio del poder disciplinario en el marco del contrato de locación de servicios por la comisión de la falta por hostigamiento sexual

2.4 Respecto al tema sometido a consulta, en primer lugar, reafirmamos lo desarrollado en el Informe Técnico N° 056-2017-SERVIR/GPGSC, en el que concluimos que el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N° 30057 no es aplicable a las personas que se encuentran vinculadas bajo contrato de locación de servicios al estar sujetas a una relación de carácter civil y no laboral. Asimismo, precisamos que las entidades solo tenían competencia para aplicar las infracciones y el procedimiento sancionador previsto en la Ley N° 27815 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, hasta el 13 de setiembre de 2014, es decir, solo pudieron haber iniciado los procedimientos sancionadores por infracción a la referida ley, conforme a las reglas de ésta y su reglamento, hasta la fecha antes indicada.

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2.5 No obstante, debe indicarse que en el marco de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, el artículo 2° ha establecido que dentro del ámbito de aplicación de la citada ley se encuentran comprendidas “las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral, tales como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), los Programas de Capacitación para el trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares”. (Énfasis agregado)

2.6 En ese sentido, se puede concluir que si bien el personal contratado por locación de servicios no puede ser procesado mediante el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, por la comisión de la falta disciplinaria de hostigamiento sexual; ello no es óbice para que la víctima accione legalmente solicitando el pago de una indemnización por el daño sufrido, contra el personal de locación de servicios que incurrió en dicha infracción (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera haberse configurado).

En efecto, el numeral 22.1 del artículo 22° de la Ley N° 27942 establece que “Si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo, salvo el caso de los beneficiarios de modalidades formativas, supuesto en el que se tramita bajo la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (Subrayado agregado)

2.7 Siendo así, de acuerdo con el artículo 75° del Reglamento de la Ley N° 27942, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, se estableció expresamente que casos de hostigamiento sexual producidos en una relación de sujeción, no regulada por el derecho laboral, tales como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, las modalidades formativas, los Programas de Capacitación para el Trabajo, el acceso a centros de educación superior y otras modalidades similares; deben investigarse y sancionarse de conformidad con lo establecido en el Capítulo II del Título II del presente Reglamento, en tanto les resulte aplicable.

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2.8 De este modo, de acuerdo con el numeral 19.2 del artículo 19° del Reglamento de la Ley N° 27942, el órgano encargado de tal investigación tiene un plazo no mayor de quince (15) días calendario, contados desde que recibe la queja o denuncia, para investigar los hechos y emitir el informe con las conclusiones de la investigación, las cuales deben contener como mínimo i) Descripción de los hechos; ii) Valoración de medios probatorios; iii) Propuesta de sanción o de archivamiento debidamente motivada; y iv) Recomendación de medidas adicionales para evitar nuevos casos de hostigamiento.

2.9 Por su parte, el numeral 22.1 del artículo 22° de la Ley N° 27942 establece que “Si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo, salvo el caso de los beneficiarios de modalidades formativas, supuesto en el que se tramita bajo la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo”.

2.10 En ese sentido, es de señalar que, si se trata de una investigación contra un personal contratado por locación de servicios que incurrió en la conducta infractora de hostigamiento sexual, deberán aplicarse las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley N° 27942 y su reglamento.

Sobre el cómputo de los plazos para las investigaciones y procedimiento administrativo disciplinario por la falta de hostigamiento sexual en el marco de la Ley N° 29742

2.11 Atendiendo a lo señalado, sobre el cómputo de los plazos para las investigaciones y procedimiento administrativo disciplinario respecto de la presunta comisión de la falta por hostigamiento sexual, el numeral 13.3 del artículo 13° de la Ley N° 29742, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, modificado por el Decreto Legislativo N° 1410, ha establecido lo siguiente:

“Artículo 13.- Del procedimiento administrativo disciplinario
[…]
13.3 La Secretaría Técnica emite el informe de pre calificación en un plazo no mayor a quince (15) días calendario desde que toma conocimiento del hecho, bajo responsabilidad.
El procedimiento administrativo disciplinario no podrá extenderse por un plazo mayor de treinta (30) días calendario. Excepcionalmente y atendiendo a la complejidad del caso, el procedimiento disciplinario puede extenderse por un plazo adicional de quince (15) días calendario.
El incumplimiento de los plazos indicados en el párrafo precedente, implica responsabilidad administrativa pero no la caducidad del procedimiento […]”.

2.12 Siendo así, en el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), las investigaciones preliminares – que se encuentran a cargo de la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios – en mérito a la comisión de la falta por hostigamiento sexual, deben realizarse en un plazo máximo de quince (15) días calendario.

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2.13 Dicho plazo se computa desde que la citada Secretaría Técnica toma conocimiento del referido hecho infractor, sea de manera directa (mediante la interposición de una denuncia) o de manera indirecta (mediante la remisión de un reporte cursado por la Oficina de Recursos Humanos de la entidad), según sea el caso[1].

Asimismo, en defecto del supuesto anterior, puede darse el caso de que el mencionado plazo de quince (15) días calendario pueda computarse desde que la Secretaría Técnica tome conocimiento del hecho mediante el documento que contenga el resultado de las acciones de supervisión que realiza SERVIR en el ámbito de sus competencias, sobre una denuncia o queja por hostigamiento sexual (realizada por la misma víctima en atención a los mismos hechos).

2.14 Por otra parte, atendiendo a la gravedad y el daño que puede generar este tipo de comportamientos en las víctimas, la mencionada norma señala que los procedimientos administrativos disciplinarios no podrán excederse del plazo de treinta (30) días calendarios, salvo situaciones excepcionales en las que plantea una prórroga de quince (15) días calendarios como máximo.

2.15 Asimismo, se precisa que el incumplimiento de dichos plazos no genera la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera generarse por parte las
autoridades que no actuasen oportunamente.

2.16 Por último, resulta menester señalar la observancia necesaria a los plazos de prescripción de la Ley N° 3057, Ley del Servicio Civil. Así, el artículo 94° de la citada ley establece los plazos de prescripción para el inicio del procedimiento disciplinario a los servidores civiles y ex servidores. En el caso de los servidores, el plazo de prescripción es de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir que la Oficina de Recursos Humanos de la entidad o la que haga sus veces, haya tomado conocimiento del hecho[2].

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Sobre las faltas por incumplimiento a las normas en el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil

2.17 Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que, en el marco de la potestad sancionadora en materia administrativa disciplinaria, debe observarse obligatoriamente la aplicación del principio de legalidad[3] y el principio de tipicidad para efectos de la tipificación de las faltas de carácter disciplinario.

2.18 De este modo, debe indicarse que el artículo 85° de la LSC, ha regulado un listado de faltas que de acuerdo a su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión o destitución.

Así, una de las faltas establecidas por la citada disposición legal es la siguiente:

“a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento”.

2.19 En efecto, el literal a) del artículo 85° de la LSC hace referencia a que, si el servidor civil incumple las normas establecidas en la citada ley y su reglamento, incurre en falta disciplinaria.

Como puede advertirse, tal disposición, al señalar el incumplimiento de normas, constituye un tipo abierto de falta que debe ser complementada con la respectiva norma reglamentaria.

2.20 Siendo así, el Reglamento General de la LSC, aprobado por Decreto Supremo N° 040 2014-PCM, en el numeral 98.2 de su artículo 98°, ha desarrollado precisamente la falta establecida en el literal a) del artículo 85° de la citada ley, especificando cuales son las disposiciones que al incumplirse constituyen faltas disciplinarias.

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Sobre la imputación de faltas previstas en normas con rango de ley distintas a la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil

2.21 Al respecto, debe indicarse que el Tribunal del Servicio Civil en su Resolución de Sala Plena N° 006-2020-SERVIR/TSC, que constituye precedente administrativo sobre “la adecuada imputación de las infracciones a la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública; en el marco del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil”, ha establecido lo siguiente:

“[…]
48. Al respecto, el artículo 85º de la Ley Nº 30057 establece un catálogo de faltas disciplinarias pasibles de ser sancionadas, según su gravedad, con suspensión o destitución, entre las cuales se encuentra el literal q) que establece como falta: “Las demás que señale la ley”. Esta norma no prevé propiamente una conducta típica sin constituye una cláusula de remisión a través de la cual se puede subsumir como falta pasible de suspensión o destitución en el régimen del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057, aquella conducta prevista como tal en otros cuerpos normativos con rango de ley. Así, por ejemplo, a través del mencionado literal se podrá remitir a las faltas previstas en la Ley Nº 27815, el TUO de la Ley Nº 27444, entre otras normas con rango de Ley que califique como falta una determinada conducta.

[…]
53. Finalmente, este Tribunal considera que toda imputación de una conducta que se encuentre prevista como falta en una norma con rango de ley y que no se encuentre establecida como tal en la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, deberá tipificarse a través del literal q) del artículo 85º de la misma, aplicando las reglas procedimentales previstas para el régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 y su Reglamento General.
[…]”.

2.22 En tal sentido, para una correcta imputación de faltas previstas en normas con rango de ley distintas a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, deberá previamente tipificarse dicha infracción a través del literal q) del artículo 85° de la citada ley, ello de acuerdo con el criterio establecido en el referido precedente de observancia obligatoria del Tribunal del Servicio Civil.

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Sobre la nulidad de oficio en el procedimiento administrativo disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

2.23 Con relación a la figura de nulidad de oficio, también denominada potestad de invalidación, tenemos que, en aras de respetar la vigencia del principio de orden jurídico, la Administración puede eliminar sus actos viciados en su propia vía, y aun invocando como causales sus propias deficiencias.

2.24 Así pues, en efecto, de acuerdo al artículo 213° del TUO de la LPAG, en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10° de la misma norma, las entidades de la Administración Pública pueden declarar de oficio la nulidad de sus actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. La aludida nulidad solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, salvo que se trate de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, en cuyo caso la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

2.25 En ese sentido, en caso en el trámite de los PAD se hubiera emitido un acto que adoleciera de alguno de los vicios señalados en el artículo 10° de TUO de la LPAG, corresponderá la declaración de nulidad de oficio del referido acto conforme al procedimiento señalado en el artículo 213° del TUO de la LPAG.

2.26 Finalmente, resulta menester señalar que en el marco del precedente administrativo de observancia obligatoria contenida en la Resolución de Sala Plena N° 02-2019 SERVIR/TSC, el Tribunal del Servicio Civil ha dispuesto que en caso que durante los procedimientos administrativos disciplinarios se incurra en algún vicio respecto de algún acto administrativo de trámite o acto administrativo, corresponderá al superior jerárquico respectivo de las autoridades PAD proceder a declarar la nulidad de oficio de los actos que contengan tales vicios, de acuerdo con lo previsto en los artículos 10° al 13° del TUO de la LPAG, independientemente del estado en que se encuentre el PAD, teniéndose en cuenta el plazo de prescripción estipulado por la citada norma.

Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal del Servicio Civil

2.27 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000437-2020 SERVIR-GPGSC, respecto de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal del Servicio Civil, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.3. En el marco del Reglamento del TSC, en caso no se haya cumplido con alguno de los requisitos de admisibilidad ni con la presentación del citado Formato N° 01 en la interposición del recurso de apelación, el impugnante deberá realizar la respectiva
subsanación; de no realizarla, el recurso de apelación se tendrá por no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del apelante para que los recabe en la mesa de partes de la entidad correspondiente; de la cual se desprende que ante este escenario, no corresponde elevar el recurso de apelación al Tribunal del Servicio Civil. […]”.

Sobre las autoridades del procedimiento y tipificación de infracciones en el régimen sancionador aplicable por infracciones a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

2.28 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000025-2021 SERVIR-GPGSC, respecto de las autoridades del procedimiento y tipificación de infracciones en el régimen sancionador aplicable por infracciones a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.1. En el marco del TUO de la LTAIP, las entidades públicas se encuentran obligadas a atender los requerimientos de información que se presenten, para lo cual designarán a sus respectivos funcionarios responsables de entregar la información solicitada, ello en atención al principio de publicidad.

3.2. El incumplimiento al ejercicio de las facultades otorgadas al funcionario responsable de otorgar la información correspondiente constituye una infracción administrativa, mas no una falta disciplinaria; toda vez que la responsabilidad administrativa de dicho personal no se encuentra prevista dentro del régimen disciplinario de la LSC, sino dentro del régimen sancionador del TUO de la LTAIP.

3.3. Respecto a la consulta referida a la determinación de las autoridades competentes del procedimiento administrativo y a la tipificación de infracciones en el régimen sancionador de la LTAIP, recomendamos realizar dicho extremo de la misma a la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, por ser de su competencia. […]”.

Sobre los plazos de los procedimientos administrativos disciplinarios en el marco del Estado de Emergencia Nacional regulado por el Decreto Supremo N° 023-2021-PCM

2.29 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000451-2021 SERVIR-GPGSC, respecto de los plazos de los procedimientos administrativos disciplinarios en el marco del Estado de Emergencia Nacional regulado por el Decreto Supremo N° 023-2021-PCM, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.1. El Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM ha prorrogado el estado de emergencia nacional decretado por el Decreto Supremo Nº 184-2020-PCM (prorrogado previamente por el Decreto Supremo Nº 201-2020- PCM) en todo el territorio nacional, y por otra parte el Decreto Supremo N° 023-2021-PCM -modificando el citado Decreto Supremo N° 008- 2021-PCM- ha extendido la medida de inmovilización social obligatoria en todas las regiones, sin embargo, la hora de inicio de dicha medida depende del nivel de alerta en que se encuentre la región.

3.2. Ninguno de los dispositivos normativos antes mencionados contiene disposición expresa sobre el tratamiento de los plazos de los procedimientos administrativos en el sector público.

3.3 A través del Anexo del Decreto Supremo Nº 011-2021-PCM, publicado el 30 de enero de 2021 en el diario oficial El Peruano, se precisó la lista de actividades permitidas en los departamentos con el nivel de alerta extremo, entre ellas, las “actividades jurídicas”, “actividades de mensajería”, “servicios notariales”, entre otros; por lo tanto, se puede apreciar que si bien se ha dispuesto la inmovilización social obligatoria, lo cierto es que sí se ha permitido la realización de una serie actividades con las que resulta posible el impulso y realización de los actos del PAD, tanto de aquellos iniciados bajo el régimen disciplinario de la LSC, como de aquellos iniciados bajo el régimen disciplinario de la LRM.

3.4 En irrestricta aplicación del principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, se concluye que, en tanto no existiera disposición normativa expresa que la establezca la suspensión de los plazos correspondientes a los procedimientos administrativos en el sector público, todos los plazos inherentes a los PAD (tanto de la LSC como de la LRM) continuarán con su cómputo regular.

3.5 El análisis sobre la suspensión de plazos de prescripción contenido en la Resolución de Sala Plena N° 001-2020-SERVIR/TSC emitida por el TSC se limita únicamente a la declaratoria de estado de emergencia e inmovilización social obligatoria dispuesta por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus prórrogas, por lo que dicho precedente no resultaría aplicable a la declaratoria de estado de emergencia e inmovilización obligatoria efectuada por el Decreto Supremo Nº 184-2020-PCM y sus prórrogas.

3.6 Tanto las secretarias técnicas del PAD, como las autoridades del PAD (tanto de la LSC como de la LRM) deberán tomar las medidas necesarias a efectos de prevenir la prescripción de los plazos tanto para el inicio del PAD como para su trámite, así como tomar las medidas pertinentes para garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de los servidores”.

Sobre el cómputo del plazo de prescripción de un (1) año para el inicio del PAD en los casos de expedientes derivados de informes de control devueltos por la Contraloría General de la República

2.30 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000122-2021 SERVIR-GPGSC, respecto del cómputo del plazo de prescripción de un (1) año para el inicio del PAD en los casos de expedientes derivados de informes de control devueltos por la Contraloría General de la República, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.3. La “segunda comunicación” a que se hace referencia en la Resolución de Sala Plena N° 002-2020- SERVIR/TSC no es otra cosa que una nueva remisión del informe de control por parte de la autoridad competente de la CGR (la cual es determinada por la propia CGR) hacia el titular de la entidad pública.

Dicho informe de control debe contener, como es evidente, la precisión de las presuntas faltas incurridas por el servidor y/o funcionario a efectos de que la Secretaría Técnica de la entidad pueda realizar la precalificación correspondiente.

3.4. A partir de la recepción de esta “segunda comunicación” por parte del titular de la entidad que inicia el computo del plazo de prescripción de un (1) año para el inicio del PAD a que se refiere el artículo 94° de la LSC concordante con el numeral 97.1 del artículo 97° de su reglamento.

3.5. Sin perjuicio de ello, a efectos de computar el plazo de un (1) año antes mencionado, las entidades deberán verificar que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción de tres (3) años desde la fecha de comisión de la falta, previsto en el artículo 94° de la LSC. […]”.

2.31 En tal sentido, conviene señalar que si opera la referida prescripción del PAD por causa imputable a una de autoridades del PAD o a la Secretaría Técnica por incumplimiento u omisión de su función de apoyo a dichas autoridades (siempre que le sea solicitada) o a quien resulte responsable; esta deberá ser sometida al deslinde de responsabilidades correspondiente, de ser el caso, por ejemplo cuando se advierta que se hayan producido situaciones de negligencia, de conformidad con el inciso 252.3 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS.

Sobre la distinción entre la falta de inasistencia injustificada y el incumplimiento injustificado del horario y jornada de trabajo en el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

2.32 Al respecto, de conformidad con el literal j) del artículo 85° de la LSC, constituye una falta pasible de suspensión o destitución:

“Las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un período de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario.”

2.33 Sobre el particular, es menester precisar que la “ausencia injustificada” a que se refiere la norma antes mencionada consiste en la inasistencia física del servidor o funcionario al centro de labores durante todo el día de trabajo sin que hubiera comunicado a la entidad la existencia de razones que justificaran dicha inasistencia.

Asimismo, para la configuración de la citada falta, la propia norma exige una cantidad mínima de ausencias injustificadas, siendo estas de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un período de treinta (30) días calendarios, o de más de quince (15) días en un período de ochenta días. Por tanto, si la cantidad de ausencias no alcanzara a la cantidad o periodicidad antes mencionadas la falta no se configuraría, por lo que no podría iniciarse PAD.

Para mayor detalle sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000202- 2020-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

2.34 Por su parte, de conformidad con el literal n) del artículo 85° de la LSC, constituye otra falta pasible de suspensión o destitución:

“El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo.”

2.35 Sobre el particular, es menester precisar que la “ausencia injustificada” a que se refiere la norma antes mencionada consiste en la inobservancia del horario de trabajo, en cuanto al hora de ingreso (tardanzas), horario de refrigerio, hora de salida, permisos injustificados, entre
otros que puedan afectar la jornada de trabajo del servidor.

2.36 Por tanto, se puede concluir que mientras la falta por ausencia injustificada consiste en la inasistencia del servidor al centro de labores respecto de un día de trabajo completo como mínimo; la falta por el incumplimiento injustificado del horario de trabajo consiste en la contravención al cumplimiento del horario de ingreso, refrigerio, salida, e incluso de las horas por permisos otorgados.

2.37 Por último, atendiendo a lo señalado, no corresponde a SERVIR realizar la tipificación de las conductas infractoras de los servidores; pues es de reiterar que ello será determinado por la Secretaría Técnica de la entidad, luego de realizar las investigaciones pertinentes[4], según cada caso en concreto.

Sobre la acumulación en el informe de precalificación

2.38 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 1325-2019 SERVIR/GPGSC, respecto de la acumulación en la precalificación realizada por el Secretario Técnico de PAD, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.1. Una vez culminada la etapa de investigación previa, el Secretario Técnico realiza la precalificación de los hechos, la misma que se plasma en el correspondiente informe de precalificación, a través del cual recomienda al órgano instructor el inicio de PAD contra el o los servidores y/o funcionarios involucrados, o disponer el archivamiento por considerar que no existen indicios sobre la comisión de una infracción, según correspondiera.

3.2. Podrían darse casos en los que a través de la denuncia se ponen en conocimiento varios presuntos hechos irregulares que se habrían producido con la participación de más de un servidor y/o funcionario; así, en dichos casos no resulta necesario que el Secretario Técnico realice una investigación previa independiente (entiéndase en expedientes separados) para cada uno de los hechos y/o servidores, pues al momento de proceder a la precalificación de los hechos, corresponderá identificar a los servidores que habrían participado en la comisión de todos y cada uno de los hechos denunciados a efectos de analizar si existen indicios de responsabilidad disciplinaria y recomendar el inicio del PAD, de ser el caso.

De esa manera, en el caso de precalificación de varios hechos distintos en un solo informe el Secretario Técnico deberá identificar las autoridades del PAD que corresponderían a cada uno de los servidores mencionados en dicho informe, remitiendo dicho informe de forma independiente a cada uno de los órganos instructores competentes a efectos de que evalúen el inicio de PAD contra los servidores y/o funcionarios identificados en el informe de precalificación, resultando ello en procedimientos independientes para cada uno de
 estos. […]”.

III. Conclusiones:

3.1 Si bien el personal contratado por locación de servicios no puede ser procesado mediante el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, por la comisión de la falta disciplinaria de hostigamiento sexual; ello no es óbice para que la víctima accione legalmente solicitando el pago de una indemnización por el daño sufrido, contra el personal de locación de servicios que incurrió en dicha infracción (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera haberse configurado).

3.2 En los casos de casos de hostigamiento sexual producidos en una relación de sujeción, no regulada por el derecho laboral, tales como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, el órgano encargado de tal investigación tiene un plazo no mayor de quince (15) días calendario, contados desde que recibe la queja o denuncia, para investigar los hechos y emitir el informe con las conclusiones de la investigación.

3.3 En el marco del régimen disciplinario de la LSC, las investigaciones preliminares – que se encuentran a cargo de la Secretaría Técnica en mérito a la comisión de la falta por hostigamiento sexual, deben realizarse en un plazo máximo de quince (15) días calendario. Dicho plazo se computa desde que la citada Secretaría Técnica toma conocimiento del referido hecho infractor, sea de manera directa (mediante la interposición de una denuncia) o de manera indirecta (mediante la remisión de un reporte cursado por la Oficina de Recursos Humanos de la entidad), según sea el caso.

3.4 El procedimiento administrativo disciplinario por la comisión de la falta por hostigamiento sexual no podrá extenderse por un plazo mayor de treinta (30) días calendario.
Excepcionalmente y atendiendo a la complejidad del caso, el procedimiento disciplinario puede extenderse por un plazo adicional de quince (15) días calendario.

3.5 El incumplimiento de los plazos (tanto de la investigación preliminar como del procedimiento administrativo disciplinario) no genera la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera generarse por parte las autoridades que no actuasen oportunamente.

3.6 En el marco de la falta por hostigamiento sexual deben observarse los plazos de prescripción para el inicio del procedimiento disciplinario a los servidores civiles y ex servidores. En el caso de los servidores, el plazo de prescripción es de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir que la Oficina de Recursos Humanos de la entidad o la que haga sus veces, haya tomado conocimiento del hecho.

3.7 El literal a) del artículo 85° de la LSC hace referencia a que, si el servidor civil incumple las normas establecidas en la citada ley y su reglamento, incurre en falta disciplinaria. Como puede advertirse, tal disposición, al señalar el incumplimiento de normas, constituye un tipo abierto de falta que debe ser complementada con la respectiva norma reglamentaria (numeral 98.2 del artículo 98°).

3.8 Para una correcta imputación de faltas previstas en normas con rango de ley distintas a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, deberá previamente tipificarse dicha infracción a través del literal q) del artículo 85° de la citada ley, ello de acuerdo con el criterio establecido en el referido precedente de observancia obligatoria del Tribunal del Servicio Civil aprobado por Resolución de Sala Plena N° 006-2020-SERVIR/TSC.

3.9 En el marco del precedente administrativo de observancia obligatoria contenida en la Resolución de Sala Plena N° 02-2019-SERVIR/TSC, el Tribunal del Servicio Civil ha dispuesto que en caso que durante los procedimientos administrativos disciplinarios se incurra en algún vicio respecto de algún acto administrativo de trámite o acto administrativo, corresponderá al superior jerárquico respectivo de las autoridades del PAD proceder a declarar la nulidad de oficio de los actos que contengan tales vicios, de acuerdo con lo previsto en los artículos 10° al 13° del TUO de la LPAG, independientemente del estado en que se encuentre el PAD, teniéndose en cuenta el plazo de prescripción estipulado por la citada norma.

3.10 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, salvo que se trate de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, en cuyo caso la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

3.11 Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal del Servicio Civil, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000437-2020-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

3.12 Respecto de las autoridades del procedimiento y tipificación de infracciones en el régimen sancionador aplicable por infracciones a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000025-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

3.13 Sobre los plazos de los procedimientos administrativos disciplinarios en el marco del Estado de Emergencia Nacional regulado por el Decreto Supremo N° 023-2021-PCM, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000451-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

3.14 Sobre el cómputo del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento en caso de que la denuncia provenga de un informe de control, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000122-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos. Asimismo, deberá tenerse en cuenta lo referente al deslinde de responsabilidades señalado en el presente informe.

3.15 En el marco del régimen disciplinario de la LSC, mientras la falta por ausencia injustificada consiste en la inasistencia del servidor al centro de labores respecto de un día de trabajo completo como mínimo; la falta por el incumplimiento injustificado del horario de trabajo consiste en la contravención al cumplimiento del horario de ingreso, refrigerio, salida, e incluso de las horas por permisos otorgados. Para mayor detalle sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 000202-2020-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

3.16 Sobre la acumulación en la precalificación realizada por el Secretario Técnico de PAD, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 1325-2019-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

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[1] Numeral 7.3.2 de los “Lineamientos para la prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual e las entidades públicas”, aprobado mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 144-2019-SERVIR/PE

[2] De forma concordante el Tribunal del Servicio Civil, en el precedente vinculante recaído en la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC ha señalado: “Ahora, de acuerdo al Reglamento, el plazo de un (1) año podrá computarse siempre que el primer plazo –de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del periodo de los tres (3) años.”

[3] TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. N° 004-2019-JUS
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad […]”.

[4] Literal d) del numeral 8.2 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley
N° 30057, Ley del Servicio Civil.

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