Sumario: 1. Introducción, 2. Generalidades de la relación laboral, 3. Prestación personal, 4. Subordinación, 5. Remuneración, 6. Primacía de la realidad, 7 Conclusiones.
1. Introducción
De acuerdo con el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante TUO del DL 728).
En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.
Con esta definición, la norma establece la naturaleza del contrato de trabajo, incluyendo tácitamente a cualquier relación contractual que contenga tres elementos fundamentales: prestación personal, remuneración y subordinación.
2. Generalidades de la relación laboral
El contrato de trabajo es un acto jurídico que vincula a dos partes: trabajador y empleador. Sin embargo, de esta relación contractual emana una dependencia o relación de subordinación, la cual supone un carácter único que dispone al trabajador ante las ordenes del empleador y, por ende, a la fiscalización de los actos realizados.
Tal como la jurisprudencia lo ha desarrollado, la presencia de estos elementos presumen la relación de trabajo, la Corte Suprema estableció en la Casación 11940-2015, Lima, lo siguiente:
Décimo Cuarto: Como es de saber, todo profesional que brinda sus servicios a una empresa, recibiendo ordenes y directivas, en el lugar de trabajo del principal, con un horario y descansos predeterminados, con un vínculo subordinado, es sin duda un trabajador dependiente y por cuenta ajena con todas sus implicancias, concurriendo el principio de primacía de la realidad en donde se dejan de lado el disfraz, apariencia o cobertura que fijaron las partes, y la determinación de la naturaleza jurídica de la relación se basa en los hechos acreditados por las partes como prueba en la controversia judicial (subrayado agregado).
El principio de primacía de la realidad presupone este reconocimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Por otro lado, se debe recordar que a diferencia del sector público, la relación laboral del sector de privado, tiene características propias que se desprenden de la vinculación del trabajador y del empleador. Caso contrario, en el sector público la relación de partes es entre el servidor público con el Estado, lo cual significa otros principios tales como los de meritocracia o de equilibrio presupuestal.
3. Prestación personal
El primer elemento del contrato de trabajo es la Prestación personal, la cual supone la obligación del trabajador directa y concreta, sin la capacidad de delegar o servirse de terceros [1].
Este elemento se concretiza en el artículo 5 del TUO del DL 728:
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
De esta manera, la prestación personal se relaciona con la capacidad de un trabajador de ejecutar sus funciones propiamente; caso contrario, no será una relación de trabajo si la persona puede contratar por su cuenta a sujetos que reemplacen en su obligación (como el caso de consultoras o empresas).
A diferencia de otros tipos de contratos, en los que el resultado toma una relevancia especial y el medio no, en un contrato de trabajo no se admite que el trabajador pueda derivar sus funciones o pueda valerse de auxiliares o sustitutos.
Finalmente, este elemento también incluye los supuestos que ponen fin a la relación de trabajo, puesto que se dará concluida cuando el trabajador ya no pueda ejecutar de manera personal sus funciones.
Vale el cuestionamiento sobre cuándo ocurre esta situación, ya que la jubilación podría presuponer esta condición, sin embargo, el concepto de prestación personal a cargo del trabajador comprende incluso los supuestos que incapaciten al trabajador de realizar estas funciones. El artículo 16 del TUO del DL 728 lo aclara de la siguiente forma:
Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilación;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.
Estos supuestos contienen implícitamente el elemento de prestación personal, siendo que si se imposibilita que el trabajador cumpla con este elemento, habrá terminado el contrato.
4. Subordinación
La subordinación debe ser entendida como el poder del empleador para poder ordenar, fiscalizar y sancionar las acciones del trabajador en el marco de la relación laboral.
Sobre este elemento, el artículo 9 del TUO del D.L. 728 estableció lo siguiente:
Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Así, puede definirse a la subordinación como el vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, mediante el cual, el trabajador ofrece su actividad al segundo y confiere el poder de conducirla [2].
De esta definición, la subordinación significa el control del empleador sobre las acciones del trabajador para cumplir con ciertos objetivos asignados. Esta sujeción trae consigo la facultad de sancionar en caso se incumpla las directrices que el empleador proponga.
Respecto a esto, considerando la subordinación, el empleador podrá para controlar directamente las actividades del trabajador. Así, el ius variandi es esta capacidad de las empresas a incluir cambios en las relaciones laborales [3].
En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha determinado en la sentencia de Casación 942-2015, Tacna que:
Décimo Segundo: Al respecto, se debe tener en cuenta el precepto ius variandi, que se entiende como aquella facultad especial que tiene el empleador de modificar, entre otros, los elementos no esenciales de una relación laboral o aquellas condiciones accesorias a la relación laboral; además, que esta facultad se encuentra expresado dentro del poder de dirección del empleador, es decir, del elemento de subordinación (elemento esencial del vínculo laboral), toda vez que el empleador, como dueño del centro laboral, puede realizar las acciones pertinentes, así como establecer las directrices necesarias para el correcto y adecuado funcionamiento del centro laboral. Asimismo, este precepto deberá estar dentro de los criterios de razonabilidad, tal como lo prevé el artículo 9 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR[3]. aunado a ello, cabría indicar que el ius variandi admite una clasificación atendiendo a la trascendencia de la modificación implementada, es decir, puede responder a un ejercicio normal, común o habitual o, en todo caso puede afectar de tal manera las condiciones de trabajo que transformarían prácticamente las condiciones contractuales inicialmente pactadas[4].
La subordinación y el ius variandi tiene límites, los cuales delimitan el campo de acción de las ordenes y sanciones que puede ejecutar el empleador; de esta manera, existe una serie de condiciones que el empleador debe respetar.
Estos parámetros que subsisten en el contrato de trabajo pueden estar relacionados con el tiempo asignado de servicio para realizar las funciones del trabajador; asimismo, los límites para no afectar la dignidad del trabajador.
La modificación debe perseguir un fin lícito relacionado con la necesidad del empleador, no existiendo medida alternativa, menos gravosa para el trabajador que el cambio mismo
Entonces, son criterios para el límite a la subordinación la razonabilidad y los derechos funamentales.
5. Remuneración
El artículo 6 del TUO del D.L. 728, establece que:
Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. (…)
La remuneración es la contraprestación del servicio brindado por el trabajador. A diferencia de un contrato de naturaleza civil, la remuneración se reconoce como un derecho del trabajador en el artículo 24 de la Constitución de 1993 de la siguiente manera:
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Estos elementos de la remuneración conforman a la contraprestación laboral, estableciendo un valor mínimo vinculado al bienestar del trabajador y el de su familia.
Ante esto, podemos señalar que la remuneración tampoco está únicamente vinculada con el servicio realizado por el trabajador, pues incluye beneficios adicionales que se relacionan con los derechos reconocidos en la constitución: por ejemplo el pago de vacaciones.
Adicionalmente, respecto al tipo de pago, nuestra legislación avala que la remuneración pueda ser otorgada en especie, ¿lo cual significa que cualquier patrimonio del empleador puede ser remuneración?
La respuesta a esta pregunta se fundamenta en que la remuneración es de libre disposición, lo que supone que bien predominante debe ser el dinero [4].
Es necesario recalcar que el valor de la remuneración mínima corresponde al Estado peruano, conforme al mandato constitucional y a lo dispuesto por los Convenios 26 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por las resoluciones legislativas 14033 del y 13284, respectivamente, fijar la remuneración mínima de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
Sobre este supuesto, el Perú cuenta con una obligación expresa de no diferenciar el valor de la remuneración, dado que el se ratificó el Convenio 100 de la OIT, el cual declara en el artículo 2, lo siguiente:
Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
No debe haber una diferencia de remuneración por el mismo trabajo realizado, afirma también nuestra legislación.
6. Primacía de la realidad
Reconocer estos elementos en una relación contractual supondrá la existencia de un contrato de trabajo. La aplicación de este razonamiento en la práctica jurídica es el uso del principio de Primacía de la realidad.
Así pues, este principio permite reconocer que existe vínculo laboral aún cuando estemos ante un contrato que no se denomine laboral (que incluso lo niegue) o que no exista; siempre y cuando subsistan estos tres elementos.
El tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente 1944-2002-AA/TC, declaró lo siguiente:
[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (fundamento jurídico 3).
Sobre esta condición, la aplicación de este principio resulta necesario para observar la presencia de los elementos del contrato de trabajo.
7. Conclusiones
La relación laboral se fundamenta en tres elementos que la doctrina y la legislación peruana han desarrollado: prestación personal, subordinación y remuneración.
Cuando estos elementos confluyan en una relación intersubjetiva habrá necesariamente una relación de trabajo, debido al principio de primacía de la realidad.
[1] NEVES MUJICA, Javier (2003). Introducción al Derecho del Trabajo: Fondo editorial PUCP.
[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008). Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral: Soluciones Laborales.
[3] PUNTRIANO ROSAS, César (2019). El ius variandi: Agenda laboral, El Peruano.
[4] NEVES MUJICA, Javier. Ibídem.
