Allá por el año 2008, en la efervescencia de la reforma procesal penal en Arequipa, en una tertulia con el destacado profesor universitario Julio César Santa Cruz, cuestionábamos el dogma absoluto del juez contaminado. Coincidimos en varios puntos. El devenir de los claroscuros de la reforma ha demostrado la corrección de ese cuestionamiento, que era considerado una herejía a la luz del acusatorio.
Era un dogma, una afirmación incuestionable que predicaban los instructores de las técnicas de litigación oral (TLO): el juez no debía contaminarse con el expediente. El juez debía ingresar impoluto, inmaculado a la sala de audiencia, donde recién tomaba conocimiento del caso. Proponer una práctica diferente era una herejía, sancionada con la etiqueta de «inquisitivo».
Pronto se comenzó a poner en duda ese dogma. En efecto, el juez de investigación preparatoria (procedencia) requería conocer el objeto del proceso, precisamente para conducir de manera adecuada el desarrollo de la audiencia. Así, la única forma de expurgar el objeto del proceso en la etapa intermedia era que él conozca de manera previa el objeto del proceso, sobre todo en los casos complejos, de tal manera que solo así se configuraba un «juez fuerte» para la dirección del contradictorio en audiencia.
En ese orden, si las partes proponían el debate de los defectos subsanables y/o insubsanables, el juez conducía con tal sentido la audiencia, en línea de expurgar el proceso. Pero, si las partes no formulaban ninguna observación, no obstante la concurrencia de estos, entonces, corresponde al juez someterlos al debate contradictorio. Hasta allí se fue flexibilizando el dogma del juez no contaminado.
Sin embargo, el problema más álgido se presenta con relación al juez de juzgamiento, pues aún se mantiene como dogma que este no debe contaminarse con los hechos. Pero la configuración de nuestro modelo procesal que define que el órgano decisor es el juez[1], hace necesario realizar una diferencia entre dos dimensiones: i) por un lado, el conocimiento de la afirmación de los hechos del caso, ii) por otro lado, el conocimiento de la prueba de los hechos del caso. La diferencia no es artificiosa, por lo contrario, se presenta en la práctica y es muy operativa para optimizar un verdadero contradictorio epistémico.
El conocimiento de la afirmación de los hechos del caso es central. En efecto, los hechos postulados están contenidos en la acusación y están directamente vinculados con los alegatos preliminares[2]. El fiscal debe exponer resumidamente, los abogados del actor civil y tercero civil lo harán concisamente y el defensor expondrá brevemente. Si esto es así se comprende que los hechos están fijados en la acusación y en el auto de enjuiciamiento, por tanto, son de conocimiento del juez. Esto es así porque el objeto del proceso fija el contradictorio probatorio y este objeto ha sido saneado y preparado en la etapa intermedia.
Es ilusa la idea de que, si el Ministerio Público no presenta bien su caso en los alegatos preliminares «es problema del fiscal», pues no se condice con la necesidad de información que tiene el juez para emitir su decisión fundamentada en razones de hecho y derecho. Por ello, tampoco se condice con la necesidad del juez de fijar el objeto como punto principal del contradictorio y base para el desarrollo de la actividad probatoria. En realidad, la delimitación del objeto del proceso y del debate es un problema principal del juez.
Pero para la delimitación del objeto del proceso y su debate probatorio oral, ¿es suficiente la exposición resumida de los hechos de la fiscalía, la exposición concisa de las pretensiones del actor civil, del tercero civil y los breves argumentos de la defensa? La respuesta es no, pues el juez para cumplir su deber de emitir un juicio de fundabilidad, requiere de información producida en un contradictorio probatorio, que se configura sobre la base de una imputación concreta como punto de referencia.
Si esto es así, entonces, cabe formularse la siguiente pregunta: ¿el juez se contamina cuando conoce con anticipación la afirmación de los hechos postulados por las partes procesales?
Para responder se debe considerar una diferencia central entre: i) las proposiciones fácticas como meras afirmaciones de las partes, respecto de ii) la información probatoria que emerge de los medios probatorios, contenidos y producidos por las fuentes de prueba.
Es claro que lo prohibido es que el juez se «contamine» con la información[3]; en efecto, así lo dispone el art. I. del título preliminar del CP (Justicia Penal, 1). La justicia penal se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. La imparcialidad objetiva corresponde a una exigencia de que el juez no debe tener conocimiento directo ni indirecto de los hechos con anterioridad; esta imparcialidad objetiva se pierde cuando el juez tiene acceso a la información probatoria (documentos, actas de declaraciones, etc.) y deviene en un testigo indirecto o de referencia[4].
Sin embargo, la fijación del objeto de debate es un imperativo del juez de juzgamiento, y para ello debe conocer los hechos afirmados que aparecen en el auto de enjuiciamiento que tiene utilidad como hoja de ruta. La fijación del objeto del proceso para el desarrollo del contradictorio es, pues, condición sine qua non. Pobre del juez que no tenga clara la imputación concreta, y, en su caso, la resistencia que opone la defensa. Estará perdido en el espacio en el desarrollo de la audiencia con un contradictorio aparente, sin norte, «dirigiendo» una audiencia como carritos chocones. Las consecuencias de la pérdida de brújula cognitiva lo llevarán al despeñadero, y al finalizar el plenario deviene en una parodia de juicio oral, puesto que lo fundamental estará en el detestado expediente escrito y la grabación del audio de la audiencia, que será la fuente al que acudirán los asistentes judiciales para elaborar un proyecto de sentencia al tanteo[5].
[1] No un jurado
[2] Artículo 371.2.- Apertura del juicio y posición de las partes
Acto seguido, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
[3] Art. 53.d) del CPP Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima.
[4] Artículo 166.- Contenido de la declaración
1. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba.
2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo.
[5] Esta es otra tara subsistente del viejo modelo.
