Sumario. I. Introducción. II. La criminalidad organizada: la dificultosa tarea de su definición. III. Los postulados limitantes al poder penal. IV. La política criminal contra el crimen organizado. V. Toma de postura. 5.1. El efecto desestabilizador de la criminalidad organizada como enfoque político-criminal legitimador. VI. Referencias Bibliográficas.
I. Introducción
Con la Convención de Palermo [1], la criminalidad organizada adquiere reconocimiento internacional como una de las problemáticas más graves que afecta a diversas sociedades del actual milenio. Es a raíz de este evento oficial, que diversos países ratificantes trabajaron en adoptar medidas para combatir dicho fenómeno nocivo [2] tal y como lo recomendó la Organización de las Naciones Unidas.
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Si bien existe consenso en la doctrina, sobre la dificultad de elaborar una definición de la criminalidad organizada, son sus características operativas las que han permitido mantener la asunción de una definición tomando en cuenta sus rasgos identificativos, lo que ha permitido la adopción, a la vez, de todo tipo de medidas contra su incremento.
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Entre el aumento de penalidad, creación de nuevos tipos penales, ampliación de los plazos de duración de medidas coercitivas y eliminación de beneficios penitenciarios, encontramos la actual política criminal. Así se evidencia cómo la dureza del poder penal, conduce imperativamente al recordatorio de los límites o principios y garantías que toda intervención de esta naturaleza debe de atender, sobre todo en los modernos estados democráticos de derecho.
En este sentido, la cuestión que surge en los académicos es si es que la política criminal que se viene empleando contra el crimen organizado, respeta dichas garantías, o en todo caso, si es que estas cuestiones limitadoras al poder penal son realmente útiles o no a la función del derecho penal ante las actuales necesidades sociales.
Esta tarea nos permite apreciar cuáles son las conductas que se consideran como peligrosas para el orden social y las herramientas que desde el plano procesal se constituyen como idóneas para poder combatir el crimen organizado. Nos enfocaremos en argumentar una propuesta con enfoque legitimador, respecto a la política criminal adoptada para combatir la criminalidad organizada.
II. La criminalidad organizada: la dificultosa tarea de su definición
Este término comenzó a emplearse con carácter oficial a inicios de la segunda mitad del siglo pasado. Sin embargo, su uso se fue socializando hacia mediados de los años ochenta, al extremo que en el presente, dicha expresión se ha convertido en vocablo polisémico y cuasicoloquial, que no siempre representa el fenómeno delictivo que se quiere describir [3]. Se comprende ello, desde que se advierte que no estamos ante una categoría o institución jurídica, sino más bien, ante un fenómeno social con efectos dañinos para la colectividad, ya que la «globalización» trajo consigo una nueva forma de organización de la sociedad y cuando las sociedades se reorganizan también lo hacen los delincuentes [4].
No obstante la dificultad, no puede dejarse de persistir en alcanzar un concepto que, quizás no refleje de manera integral todo lo que se puede entender por este fenómeno criminal, pero sí sea capaz de explicar las características principales que encierra. Esta concepción permitirá comprender -valga la redundancia- sus características esenciales, sin las cuales no puede estudiarse a este tipo de delincuencia y que son necesidades para la existencia de los grupos que le dan vida, es decir, las organizaciones criminales.
La doctrina[1] nos proporciona algunas posturas, unas más exactas que otras, pero partiendo siempre de la misma idea. Sin embargo, la caracterización más saltante de la criminalidad organizada que ha permitido que se adopten las políticas penales para hacerle frente, es la que precisa Vélez Rodríguez [5], quien siguiendo a Gonzales Buscaglia y Abadinisky, señala que los atributos que permiten determinar cuándo nos encontramos frente al fenómeno de criminalidad organizada, son los siguientes:
- Implica una empresa de carácter permanente (perpetua en sí misma), conformada de manera organizada con reglas y regulaciones internas y explícitas (si bien su estructura puede ser jerárquica o flexible, lo que no significa que no esté dirigida);
- Carece de objetivos ideológicos, mantiene un número exclusivo de miembros;
- Posee un alto nivel de sofisticación y división de trabajo especializado;
- Su objetivo es la obtención de beneficios económicos a través de actividades ilícitas;
- Se vale del uso de la violencia así como de la corrupción de funcionarios públicos como medios para establecer el control sobre sus propios miembros y los mercados;
- Es monopolista, en cuanto se vale de diversos medios para reducir la competencia y acceder a los mercados sin ninguna restricción (vg. para obtener información acerca de controles de la policía, conseguir contratos de obras públicas, etc.);
- Realiza actividades de obstrucción de la justicia mediante la amenaza o chantaje de víctimas, testigos, peritos y autoridades; y,
- Realizan su actuar criminal desde un país para perjudicar a personas y sociedades en otros países.
Lo anteriormente descrito va en coherencia con el concepto operativo sostenido en nuestro país por Prado Saldarriaga, al respecto el autor señala: «constituye criminalidad organizada toda actividad delictiva que ejecuta una organización de estructura jerárquica o flexible, dedicada de manera continua o permanente a la provisión y comercio de bienes, medios o servicios legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o de circulación prohibida, los cuales cuentan con una demanda interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento»[6]. Además, estas actividades criminales se reproducen y extienden, aplicando una eficiente dinámica funcional de abuso, inserción o gestión de posiciones, expectantes o consolidadas, de poder político, económico o tecnológico.
Actualmente, la Ley contra la Criminalidad Organizada N° 30077, ofrece una definición legal, útil y coherente con lo que doctrinalmente los estudiosos proponen, la norma especial en su artículo 2, prescribe que «se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves […]»
Si bien estas caracterizaciones son admitidas por la mayoría en el derecho comparado y de las que se parte para la adopción de políticas penales para combatir dicho flagelo, no puede perderse de vista que a pesar de los rasgos similares con los que se manifiesta esta delincuencia organizada, la gravedad, modus operandi y el grado de perjuicio varía según cada país.
Como se advierte, de ninguna manera puede equiparse a este fenómeno criminal con otras formas convencionales de delincuencia organizada. No hay cabida para sostener una simple coautoría, debido a que esta es una categoría jurídico-penal de atribución de responsabilidad penal y que si bien exige una concurrencia de personas y distribución de tareas, no presenta las características de permanencia, estructura, cúpula directiva.
La indiferencia en no hacer diferencia tiene como otro contraargumento, en el hecho de que en la coautoría, las autores siempre se conocen y son individualmente importantes para la finalidad delictiva; en una organización criminal, los integrantes pueden o no conocerse y su no intervención o negativa es intrascendente para la finalidad de la organización. De igual manera hay que sostener una posición similar con relación a la banda criminal.
Vale decir, si bien esta puede operar a través de una pluralidad de miembros, y con cierta distribución de funciones determinadas, es la falta del elemento de estructura organizativa, la permanencia y las otras ya señaladas, las que lo diferencian de las organizaciones criminales. No puede equiparse, pues, formas de delincuencia colectiva tradicional, con la denominada por muchos, como la sexta amenaza del mundo actual.
III. Los postulados limitantes al poder penal
La política criminal contra el crimen organizado, reflejada a través de los diversos movimientos legislativos de los últimos años, demuestra -señalamos estos sin ningún complejo ideológico o moral- una flexibilización de algunos principios esenciales en un derecho penal y procesal penal garantista, que siempre tienen que ser observados y tenidos en cuenta en cualquier política penal dispuesta a adoptarse para combatir el delito y, consecuentemente, lograr soluciones acordes con los derechos humanos y el Estado Democrático de Derecho.
Si bien en el apartado siguiente se ha tratado de recopilar las medidas sustantivas y procesales que por política criminal se han adoptado para la lucha contra este fenómeno criminal, debemos señalar ahora, que es la Ley Contra el Crimen organizado la que permite advertir, en primer orden, a través de sus normas sustantivas y procedimentales el relajamiento hacia determinados principios, no solo del derecho penal, sino del mismo Estado de derecho.
Lo mismo ocurre cuando se aprecia en el Código Penal, el delito de organización criminal y la agravante en algunos otros delitos por ser integrante de una organización criminal; se da cuenta el tipo de delito que es, el adelantamiento de las barreras de punibilidad y la sobrecriminalizacion, respectivamente. Frente a ello están los postulados garantistas como el que da cuenta Ferrajoli, la necesidad de relajar los medios de prueba en contra de los miembros de las organizaciones criminales ocasiona que su identificación se logre a través de valoraciones subjetivas de calidad subversiva o sustancialmente antijurídica del autor [7].
Esto podría confrontarse con los mecanismos de investigación que se pueden establecer en sendas legislaciones, como ocurre en nuestro caso. En ese orden de ideas, se sostiene que los tipos penales de asociación vienen inducidos por el paradigma del enemigo, toda vez que basta la prueba de la pertenencia a la organización criminal para incurrir en el supuesto fáctico del tipo [8].
Como hemos sido testigos, en aras de la lucha contra este fenómeno se han promulgado leyes que se refieren a delitos particulares propios del crimen organizado, ante ello, los principios del derecho penal exigen su observancia y, pueden aparecer como obstáculos. Desde esta óptica del derecho penal, el principio de lesividad, el principio de ultima ratio, el principio de proporcionalidad y el principio de humanidad de las penas.
En cuanto a los límites procesales, está el debido proceso; reconocido normativamente en instrumentos supranacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana de Derechos Humanos [9], se presenta como una invaluable garantía al exigir precisamente el respeto dentro del proceso, de otros tantos derechos y garantías, como el derecho de defensa, la igualdad de armas, presunción de inocencia.
De allí su denominación como principio-derecho continente. El derecho procesal penal no debe ser extraño a la tendencia de limitar a la violencia del sistema penal a través de la exigencia de un irrestricto respecto a las garantías del debido proceso que guían su moderna sistemática [10]. El derecho procesal impone obligaciones muy precisas en lo que concierne a la manera de administrar justicia, señalando un conjunto de garantías judiciales que benefician a todo aquel que interviene en un proceso y, muy especialmente, a la persona acusada de un delito [11].
Desde la perspectiva garantista, las medidas normativas estatales (del poder legislativo y, de manera más especial , de poder ejecutivo a través de los decretos legislativos) acarrean múltiples riesgos, ya que la negociación se introduce como un medio eficaz para reprimir y prevenir delitos, el Estado puede verse constreñido a aceptar de aquello individuos a los que el mismo considera de alta peligrosidad, al mismo tiempo, que incurre de estrategias de presión ilegitimas para lograr su objetivo [12].
Si se toma unos segundos para reflexionar sobre lo anteriormente descrito y se quiere llevarlo a la contrastación local, el resultado va a ser importante. En materia de crimen organizado esta actitud negociadora no es ajena en los agentes representantes del Ministerio Publico, fundamentalmente dentro del proceso de colaboración eficaz, tan actual y útil en las funciones de los titulares de la acción penal. Por lo tanto, puede pensarse en una confrontación con los límites garantistas.
En efecto, para el garantismo, las reglas de juego, es decir, los parámetros legales establecidos institucionalmente en forma de normas o valores axiológicos, no pueden dejarse de lado o sufrir flexibilización, ya que ello implica un atentado contra el mismo Estado de Derecho. El expansionismo, no tiene cabida en el garantismo, ya que el primero implica en nuestros tiempos, una profusa utilización de la ley penal con efectos simbólicos y un claro sometimiento a lo que Jakobs denomina el derecho penal del enemigo [13]. Lo cual es incompatible con los fundamentos de la corriente garantista.
Estos postulados se orientan al rechazo de cualquier tratamiento diferenciado dentro del sistema jurídico, pues, la razón jurídica del Estado de derecho […] no conoce de enemigos y amigos, sino solo de culpable e inocentes. No admite excepción a las reglas más que como un hecho extra o antijurídico, dado que las reglas -si se las toma en serio como reglas y no como simple técnicas- no pueden ser doblegadas cada vez que conviene [14].
En definitivo, el Estado ya no tiene un poder absoluto como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios, la mayoría de los cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado, cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Ahora bien, no es que los límites al poder penal sean indiferentes con la búsqueda de soluciones frente a la criminalidad organizada, todo lo contrario, si las modificaciones y actualizaciones legislativas contra la criminalidad organizada son -de cierta manera- legitimadas por la población, estos están para otorgarles aun mayor legitimidad, esa es su función.
IV. La política criminal contra el crimen organizado
Respecto a la labor que debe desempeñar la política criminal, se ha sostenido que se ocupa en primer término, de efectuar el estudio crítico y prospectivo de las normas penales y de las institucionales que se encargan de la oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva, y que para ello, promueve las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, es decir, examina si corresponde o no tales mecanismos a las exigencias de la sociedad y propone las reformas correspondientes. Hagamos un breve recuento de los últimos mecanismos legales, que por “política criminal” se han elaborado en los últimos años para combatir la criminalidad organizada, con esto, podremos al final del trabajo, esbozar algunas ideas legitimadoras a su desempeño actual.
Con la Ley N° 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado, promulgada el 26 de julio del año 2013, el Perú demuestra ante el mundo su preocupación especial ante el crimen organizado en su territorio, precisamente por elaborar una ley “especial” que contemple las reglas de juego, que para las agencias implicadas en la investigación y persecución de la criminalidad organizada son herramientas importantísimas. De sus primeros artículos, 1, 2 y 3 se observa su función político-criminal, al regular un estatuto especial para el procesamiento y sanción de los delitos realizados por organizaciones criminales o por sus órganos asociados o dependientes.
Por lo demás, como lo afirma Prado Saldarriaga, es una ley de clara orientación sobrecriminalizadora como lo demuestran sus artículos 22 (catálogo de circunstancias agravantes especificas), 24 (prohibición de concesión de beneficios penitenciarios) y primera disposición complementaria modificatoria, que modifica el artículo 80 del Código Penal in fine duplicando el plazo de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por integrantes de una organización criminal e incrementa las penas para diversos delitos cuando estos son cometidos por esta clase de agentes [15].
Sin embargo, si se creía que con esta ley terminaba la regulación normativa contra el crimen organizado, ahora sabemos que no. Efectivamente, en los últimos años, se han promulgados varios decretos legislativos abanderados y anunciados por los detentadores del poder legislativo y ejecutivo, como leyes para combatir el crimen organizado. Al respecto tenemos, el Decreto Legislativo N° 1181 (publicado el 27 de julio del 2015 en el diario oficial El Peruano), con esta ley se incorpora al Código Penal, el delito de sicariato y conspiración y ofrecimiento para el sicariato (arts. 108-C y 108-D).
Hasta ahora recordamos, cuando el presidente de aquel entonces, expresaba orgullosamente en su mensaje a la nación, que con este delito se podrá sancionar a los sicarios y a los que conspiren para cometer este delito, porque antes de esta ley, ello no era sancionado. No sabemos si eran conscientes de la eficacia real en la eliminación de estos hechos criminales, pero lo que sí sabemos es que el aumento de los asesinatos en manos de sicarios en su mayoría relacionados a organizaciones criminales, constituía la justificante de tal anuncio.
Posterior a ello, a través del Decreto Legislativo N° 1244 (promulgado el 27 de octubre del año 2010), se incorpora al Código Penal, el delito de organización criminal y el de banda criminal. Si bien con el primero se incurre en gran acierto al eliminar el delito de asociación ilícita para delinquir que no reflejaba lo que realmente se viene entendiendo por criminalidad organizada, el tipo penal del artículo 317 es un tipo que criminaliza la organización de personas (derecho) y el ánimo de cometer delitos(pensamiento).
Respecto al segundo, de su lectura se puede apreciar, la inutilidad de su existencia, al exigir la constitución o integración de dos o más personas, que sin reunir alguna de las características de la organización criminal, tenga la finalidad de cometer delitos concertadamente. ¿Acaso eso en la práctica no constituirá -independientemente las clases- una coautoría? Parece imposible impedir el cada vez más presente “efecto socio-pedagógico”, que con las tipos penales se pretender comunicar.
Por otro lado, las estrategias político-criminales de carácter procesal, son tres las leyes que han reflejado ello y que justamente se promulgaron el mismo día. Por ejemplo, a través, del Decreto Legislativo N° 1298, se modifica entre otros dispositivos legales, el artículo 264 del Código Procesal Penal, sobre el plazo de detención, se establece a la actualidad que (…) En los delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención preliminar o detención judicial por flagrancia puede durar un plazo máximo de diez días, siendo mayor al estipulado en los primeros incisos, que establecen que la detención policial solo dura un plazo de veinticuatro horas o el término de la distancia; y que la detención preliminar dura setenta y dos horas, y excepcionalmente siete días, si es que subsisten los requisitos establecidos en el numeral 1 del artículo 261 del presente Código sumado a que presenten circunstancias de especial complejidad en la investigación.
Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1307 (promulgado el 29 de diciembre del año 2016), modifica entre otros, los artículos 272° y 274° del Código Procesal Penal, ambos referentes a la utilizadísima “prisión preventiva.” El primero prescribe que […] Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durara más de treinta y seis meses. Con esto, se considera que cualquier caso de criminalidad organizada será siempre más que complejo, ello se advierte de la simple lectura de los primeros incisos de este artículo, los que establecen que el plazo de prisión preventiva no durara más de nueve meses y para casos complejos el plazo límite no durara más de dieciocho meses. Respecto a la segunda norma procesal, se establece que el plazo de prisión preventiva podrá prolongarse: […] Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce meses adicionales.
Otra modificación legislativa al Código Procesal en mención, ocurrió con el Decreto Legislativo N° 1301 (promulgado el 29 de Diciembre del año 2016), la que incidía sobre la regulación del proceso de colaboración eficaz, mecanismo procesal clave en el país para combatir la delincuencia organizada del tipo que estamos estudiando. Así se advierte del artículo 474 ° inciso 2, los delitos que pueden ser objeto del acuerdo, son: Asociación licita (ahora organización criminal), terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la humanidad, trata de personas y sicariato.
Para todos los casos de criminalidad organizada previstos en la ley de la materia; ahora, en el artículo 475° inciso 1, sobre los requisitos de la eficacia de la información de colaborador, se establece que la información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente […] Impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva. […] Identificar a los autores y partícipes de un delito o a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros; entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o el destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva.
En el inciso 2 se prescribe los beneficios premiales que podrían otorgarse a estas personas depende de la eficacia o importancia su colaboración, por ejemplo, los beneficios de exención y remisión de la pena exigirá que la colaboración sea activa y la información eficaz permita: […] Identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial importancia en la organización delictiva; o descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de la fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización criminal, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia en la organización.
Por último, de manera tajante se indica que los jefes, líderes o dirigentes principales de una organización delictiva y los que intervinieron en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, podrán acogerse solo a la disminución de la pena o suspensión de su ejecución, pero de igual manera su información deberá ser importante, como permitir identificar a miembros de la organización con mayor rango jerárquico.
De la lectura de los decretos legislativos descritos, se advierte, pues, que tienen como objetivo adoptar medidas de eficacia en la persecución, sanción y fortalecer la lucha contra el crimen organizado. Con la regulación de técnicas especiales de investigación; con la modificación e incorporación de delitos propios de la criminalidad organizada; con la amplitud de plazos de duración de medidas de coerción personales y con la regulación de procesos como la colaboración eficaz, se proporciona instrumentos legales para hacerle frente a este fenómeno delictivo, que si bien no se podrá manifestar de una magnitud como ocurre en otros países del mundo, ha logrado ocupar un importantísimo lugar en la agenda de los problemas más graves de la nación. Ello es una labor importante de la política criminal, si tomamos en cuenta las recomendaciones de la ONU al respecto, aunque hay que reconocer que no se aparte de lo populista y socio-pedagógico, como se mencionó supra.
V. Toma de postura
5.1. El efecto desestabilizador de la criminalidad organizada
No es que la política criminal contra el crimen organizado sea una cuestión en auge de debate por los gobernantes o legisladores, ellos tienen otras funciones, quizá, otras intenciones. Sin embargo, debe ser una tarea para los que de alguna manera tenemos interés en estudiar el serio problema de la delincuencia organizada desde un enfoque académico. Si hemos descrito las reformas normativas realizadas con la finalidad de combatir la criminalidad organizada, es porque no encontramos -en realidad- otro punto de partida.
Desde nuestro punto de vista, es el efecto desestabilizador de la criminalidad organizada, lo que legitima una actuación especial como la que se viene realizando desde el plano normativo sustantivo y procesal penal. El efecto desestabilizador se refiere a las consecuencias dañinas que acarrea la operatividad de las organizaciones criminales para el Estado.
En relación con la primera, esta es la criminalidad organizada de camisa y corbata, que tiene como fin lograr la corrupción de funcionarios públicos, especialmente de las autoridades policiales, judiciales y municipales, para asegurar su permanencia y poderío. En relación a la segunda, nos encontramos con la criminalidad clásica, que no es ajena a las organizaciones criminales: los robos, asesinatos, sicariatos y extorsiones son sus modus operandi. Desde esta perspectiva, se privilegia la trascendencia social de la criminalidad organizada, para luego pretender darles un cariz diferente de tratamiento legal a los integrantes de las organizaciones criminales, evidentemente desde el ámbito jurídico-penal. Como estamos, pues, ante un fenómeno social especial, las decisiones político-criminales deben permitir afrontar la lucha contra el crimen organizado teniendo en cuenta la utilidad de las medidas para contrarrestar sus desarrollos reales.
Este enfoque legitimador, parte de considerar a la criminalidad organizada como un fenómeno delictivo social especial, ya que no existe en ningún Estado del mundo con presencia de criminalidad organizada, otro fenómeno delictivo que supere al primero. Para esto basta tener presente las características con las que se manifiesta y que han sido descritas supra. Si es un fenómeno criminógeno especial, las medidas que se adopten para combatirlo, entre ellas las de carácter jurídico penal, deben ser también especiales.
Ahora bien, este carácter especial no implica un tratamiento discriminador, sino más bien diferenciador, sobre todo si se tiene en cuenta que en nuestro medio se han ventilado importantísimos casos de criminalidad organizada, cuya repercusión negativa es a nivel institucional, social y psicológico. Las exigencias de la ciudadanía a los gobernantes por el aumento del delito y del crimen organizado, es sin duda, un impulso para la adopción de una política criminal basada un purismo legislativo, o si se quiere, en una política criminal populista. En ese sentido, se le formularia una crítica, ya que si bien la política criminal-como una de sus funciones- , persigue las reformas legales compatibles con las nuevas necesidad sociales, no puede convertirse en una mama complaciente del pueblo.
El efecto desestabilizador se ve respaldado por la dogmática sustantiva y procesal actual, reafirmando lo que decía von Liszt, el derecho penal constituye la barrera infranqueable de toda política criminal. Al respecto, mencionemos tres puntos, por ejemplo, en cuanto a los bienes jurídicos que interesa proteger al Derecho Penal, están i) los bienes jurídicos difusos o colectivos, aquellos que no tienen un titular individual concreto, sino que son considerados como indispensables para el desarrollo de nuestras personalidades en la sociedad, el medio ambiente, la seguridad y para nuestro tema de trabajo, la tranquilidad y paz pública, son ejemplos de estos.
Recuérdese que el bien jurídico tutelado en los tipos penales constituye su esencia, no es de libre generación o determinación, menos aún judicial, y desde que no existe en el Estado democrático de derecho un solo tipo penal que no afecte o ponga en riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que merezca protección bajo amenaza de sanción como delito, se ha de concluir que forma parte del carácter estricto relativo a la tipología penal (Cfr. Acuerdo Plenario 01-2012/CJ-116. FJ 10).
Por otro lado, nos encontramos ante ii) los delitos de organización [16], “existen tipos penales relacionados también al nivel de peligrosidad respecto de la lesión de bienes jurídicos, pero, más vinculados a un criterio de permanencia. El delito de organización resulta ser el hecho punible determinado por tres criterios fundamentales: peligrosidad, permanencia y agrupación, con relación a la conducta resultan ser delitos de peligro abstracto, donde la sola puesta en peligro de bienes jurídicos consuma el delito.”
En este orden de ideas, el delito de organización criminal adquiere vigencia y coherencia político-criminal, ya que cumple con las características de un delito de organización, porque, en primer lugar, requiere de una pluralidad de intervinientes encaminados a una finalidad común; en segundo lugar, exige la acción de agrupación o integración, permanencia, los que están orientados a la lesión de bienes jurídicos colectivos, en este rubro se indica que los delitos de estatus, en su clasificación de delitos impropio de estatus, los que exigen integrar la organización criminal preexistente y orientarse a cometer delitos; y en tercer lugar, porque se sustenta en la peligrosidad al bien jurídico tranquilidad pública, al constituirse como se mencionó supra, en un delito de peligro abstracto.
De esta manera iii) las estrategias o mecanismos de investigación procesales otorgadas a las agencias de control penal para la persecución e investigación eficaz de la criminalidad organizada, se presentan como idóneos para este objetivo. Como es un fenómeno delictivo social especial, se necesita mecanismos de investigación ágiles que permitan, primero; determinar la posible existencia de una organización criminal, segundo; identificar a los integrantes de la estructura criminal, tercero; recabar toda la información fáctica de carácter delictivo que permita vincular o no a una organización criminal, y en cuarto lugar, analizar la procedencia licita o ilícita de bienes encontrados en lugares identificados como guaridas de alguna organización criminal o viviendas de alguno de sus integrantes.
Sin embargo, todos estos instrumentos o herramientas procesales para ser concedidas, tienen que cumplir los requisitos establecidos en la norma procesal, así como observar las cuestiones de necesidad, proporcionalidad y debido proceso, todo ello en atención a la gravedad de los casos de conocimiento por la autoridad judicial.
Las medidas estatales actuales adoptadas usando el poder penal, serían rechazadas por los defensores del respeto absoluto por las garantías y derechos, ya que reflejarían una flexibilización de los mismos. Frente a ello debemos sostener lo siguiente: el respeto irrestricto por las garantías y derechos de los investigados e imputados de ciertos delitos no ha dejado de ser objetivos en el proceso penal seguidos por delitos considerados ordinarios ni muchos menos por delitos propios de la criminalidad organizada.
Además, flexibilización no es lo mismo que vulneración, si por política criminal se adoptan medidas de índole penal que de manera descarada permitan la vulneración de derechos y garantías, ello definitivamente debe ser intolerado y seguramente constituido en inconstitucional. Las herramientas con las que desde el plano procesal cuentan los titulares de la acción penal, están más bien para asegurar información fáctica clave para su posterior utilización en el proceso penal.
En ese sentido, la intervención de las comunicaciones, la videovigilancia y el agente encubierto (solo por mencionar algunos mecanismos de investigación) reguladas por la Ley Nacional contra el Crimen Organizado, demuestran más bien, una alta preocupación y sobre todo, una clara predisposición en adoptar mecanismos para eliminar el crimen organizado, tal y como se establece como objetivo en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional [17].
Precisamente, la Organización de las Naciones Unidas, es la que dio indicaciones sobre los instrumentos jurídico penales y de investigación para luchar contra las mafias, la corrupción y los delitos trasnacionales, teniendo en cuenta su gravedad de sus efectos para las sociedades. En ese sentido, el efecto desestabilizador de la criminalidad organizada como mirada legitimante de la política criminal se constituye como razonable y objetiva a nivel internacional, y por supuesto, a nivel local, ello por la gravedad de este fenómeno criminógeno, que luego de más de una década de la Convención de Palermo, ha venido a ser considerada como una de las seis amenazas del mundo actual, debido a su cada vez más grande poder económico [18].
El efecto desestabilizador del crimen organizado, permite visualizar dichas medidas empleadas, como una opción político criminal, preocupada en dotar medidas idóneas para combatir la criminalidad organizada teniendo en cuenta sus fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas, en nuestro país, donde cada vez más se ven involucrados personajes de función pública y política, es decir, toma en cuenta los graves efectos que aún podrían generarse en la institucionalidad del Estado, que en suma, trascienden en los cimientos más importante de una sociedad, como lo social, cultural, económico y político.
Las organizaciones criminales son agrupaciones institucionalizadas y que, por tener tal condición, crean peligro para la sociedad como sistema, alterando y quebrantando sus cimientos más básicos; el hecho de organizarse a fin de cometer delitos, constituye para la sociedad, expresión de sentido comunicativamente relevante, el que tendrá como consecuencia alterar a la sociedad [19] ya que estamos ante un fenómeno criminal dinámico.
La sumatoria de las características operativas de las organizaciones criminales (pluralidad de personas, realización de tareas estructuradamente organizadas, las redes de protección, la influencia en poderes públicos y privados, etc), son las que permiten que estas se constituyan como un estado favorecedor de más delincuencia y de aseguramiento de sus objetivos delictivos. Es precisamente estas consideraciones las apoyan medidas que ataquen sus desarrollos empíricos, y esto encuentra fundamento constitucional en el artículo 2 inciso 22°, que prescribe que toda persona tiene derecho a la paz y la tranquilidad […], pero esto cristaliza en el artículo 44° también de la Carta Magna, “son deberes del Estado […] proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.” Al ser la criminalidad organizada un fenomeno social especial (especial por su gravedad) es evidente que atenta contra derechos constititucionales.
A modo de colofón, hay que sostener que establecido los mecanismos penales que impidan el efecto desestabilizador en las mismas agencias de control penal y formas de control social que sufren el despliegue operativo del crimen organizado, aunque es evidente que la creación de normas anti-ciudadanas o de enemigo, por sí solas, en nada contribuirán en lograr combatir el crimen organizado, por eso resulta necesario la materialización de una política criminal integral, que atienda en primer lugar, el rasgo social de la criminalidad organizada, y a partir de ello, elaborar medidas más enriquecidas, porque si nos sentamos a observar sus consecuencias en mayor magnitud, llegaremos a un momento en donde no haya quien haga respetar las reglas de juego. Hay una meta de coincidencia nacional e internacional sobre este fenómeno, y se dijo en el mensaje a la nación de hace poco, “no hay que parar hasta que el crimen organizado este muerto”.
[1] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, ratificada por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 88-2001-RE, publicado el 20 de noviembre de 2001 en el diario oficial El Peruano.
[2] Entre ellas destacan: Ley Mexicana del 7 de Noviembre de 1996, denominada “Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”, Ley Colombiana N° 365 del 21 de Febrero de 1997; más recientemente, la Ley Nicaragüense N° 735 del 9 de Setiembre del 2010, denominada “Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados”, y la Ley N° 8754 de Costa Rica, del 22 de Julio de 200 “Ley Contra la Delincuencia Organizada.”
[3] CASAS RAMIREZ, Wilfredo. La criminalidad organizada: sus diferencias con los conceptos concierto criminal, banda, coautoría y asociación ilícita. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 85, Lima, julio de 2016, p. 117.
[4] LOPEZ SANCHEZ, José. “La Delincuencia organizada como amenaza estratégica”; en PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada Parte Especial, Instituto Pacífico SAC, Lima, 2016, p. 33.
[5] VELEZ RODRIGUEZ, Luis. La Lucha Contra el Crimen Organizado como Dilema para el Estado de Derecho. Aproximación a una Alternativa, julio-diciembre 2008, p. 95.
[6] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada Parte Especial, ob, cit., p. 39
[7] El autor es citado en VELEZ RODRIGUEZ, Luis. La Lucha Contra el Crimen Organizado como Dilema para el Estado de Derecho. Aproximación a una Alternativa, ob. cit., p. 99.
[8] VELEZ RODRIGUEZ, Luis. La Lucha Contra el Crimen Organizado como Dilema para el Estado de Derecho. Aproximación a una Alternativa, ob. cit., p. 99
[9] Vid. Arts. 10, 25, 4 y 8, respectivamente.
[10] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Grijley SA.C, Lima, 2007. p. 122.
[11] Ibídem
[12] VIRGOLINI, Julio. “Crimen Organizado: Criminología, derecho y política”. En: Nada personal… Ensayos sobre delincuencia organizada y sistema de justicia. Depalma. Vrigolini & Slokar, Coordinadores, Buenos Aires, 2001, p. 60
[13] SANCHEZ CORDOVA, Juan. Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida como manifestación del Derecho Procesal Penal del Enemigo. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 87, Lima, Setiembre de 2016, p. 215 ; señala el autor que fue Jakobs quien puso de relieve esta discusión, separando dos tendencia en el Derecho Penal: i) la del ciudadano, en la que la reacción penal espera hasta que exteriorice su hecho delictivo (con el fin de conformar la estructura normativa de la sociedad) y ii) la del enemigo, que es interceptado muy pronto, en el estadio previo, y al que se le combate por su peligrosidad. En el seno del segundo caso se explican fenómenos actuales como el adelanto de las barreras de punibilidad, el uso de delitos de peligro, la agravación de las penas […].
[14] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Trotta, Madrid, 2001, p. 830.
[15] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada Parte Especial, ob, cit., p. 39.
[16] ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Los delitos de organización en el sistema de organización criminal. A propósito del Decreto Legislativo N° 1244. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 89, Lima, Noviembre de 2016, p.p. 43-44.
[17] Artículo 1°: El propósito de la presente Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
[18] LOPEZ SANCHEZ. La delincuencia organizada como amenaza estratégica, en PRADO op. cit., 32; el autor destaca la advertencia de Yuri Fedetov, director ejecutivo de la oficinas de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito – UNODC, al reportar que el poder económico del crimen organizado se fortalecía de manera continua produciendo un volumen de ganancia ilegal anual de alrededor de 870,000 mil. Esto es equivalente al 7% de las exportaciones mundiales o el 1.5% del PBI mundial.
[19] POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de organización como Derecho penal del enemigo. Grijley, Lima, 2009, p. 56.
