Fundamento destacado: QUINTO. Preliminar. Que es claro que, ante una delegación —sin cadena de competencias expresamente contempladas en el acto de delegación [vid.: Resolución de Alcaldía 026-2011/MDASA, de trece de enero de dos mil once]— obviamente efectuada antes de los hechos, de la que no se desprende que se hizo torcidamente —con abuso o desviación de poder—, para apartarse de toda responsabilidad directa en la licitación y en la ejecución del contrato correspondiente, (i) solo corresponde al alcalde como órgano delegante un deber residual de evitación de un desempeño delictivo del órgano delegado (el gerente Municipal) y de sus demás funcionarios subordinados —posición de garante residual y, por tanto, solo puede responder del mismo hecho delictivo en comisión por omisión por no evitar el delito e infringir la vigilancia y control, y nunca por encima de lo tolerable— [vid.: ROBLES PLANAS, RICARDO y otros: Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa – Parte General y Especial, Ediciones Atelier, Barcelona, 2020, pp. 136- 139]. Cabe puntualizar, además, (ii) que no se trata de imputar al órgano delegante un conocimiento de determinada irregularidad sino de que conoció la existencia tanto de (1) un concierto entre el funcionario delegado y demás subordinados, como de (2) la comisión de actos fraudulentos en perjuicio del tesoro municipal.
∞ 1. Por cierto, no se ha mencionado, de modo claro y preciso, que el alcalde Candia Aguilar se concertó con el titular del Consorcio —cómo, específicamente— y, tampoco, que a sabiendas conoció, por ser informado por el delegado o por canales de información alternativos, y que, pese a ello, no impidió la concertación y los actos defraudatorios a la Municipalidad por el personal funcionarial que dirigía. Según las sentencias de mérito, no hay imputación de los involucrados en los hechos contra el encausado Candia Aguilar; aquellos no expusieron que fue él quien se concertó con el titular del Consorcio, que les impuso la declaración de buena pro a favor del Consorcio, que se modificase el contrato indebidamente y se afectase la correcta ejecución del contrato, así como que se pague al Consorcio sin haber efectuado la entrega completa e idónea de la obra contratada.
Sumilla: Colusión. Elementos. Reparación Civil. Alcance. 1. Lo pertinente en materia de prueba por indicios es que la Fiscalía afirme los hechos que constituyen los indicios pertinentes y, como tales indicios son hechos o circunstancias, el órgano jurisdiccional no puede incorporar de oficio tal o cual hecho-indicio. En el sub judice, propiamente, no se han incorporado hechos-indicio de oficio, que tergiversen la acusación. Dada la extensión de la causa y la pluralidad de datos fácticos y elementos de prueba en apoyo de las afirmaciones de hecho, el órgano jurisdicción no introdujo hechos distintos, más allá de la precisión de determinados hechos que en nada alteran su estructura y modo de ejecución.
2. La relevancia de la resolución del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas estriba en que no es posible ampararse en el Informe Especial en todo aquello que la primera descartó, siempre y cuando en el curso del proceso penal no se han incorporado pruebas que expresamente descarten los aspectos fácticos declarados acreditados por la aludida resolución administrativa.
3. Ante una delegación —sin cadena de competencias expresamente contempladas en el acto de delegación [vid.: Resolución de Alcaldía 026-2011/MDASA, de trece de enero de dos mil once]— obviamente efectuada antes de los hechos, de la que no se desprende que se hizo torcidamente —con abuso o desviación de poder—, para apartarse de toda responsabilidad directa en la licitación y en la ejecución del contrato correspondiente, (i) solo corresponde al alcalde como órgano delegante un deber residual de evitación de un desempeño delictivo del órgano delegado (el gerente Municipal) y de sus demás funcionarios subordinados –posición de garante residual y, por tanto, solo puede responder del mismo hecho delictivo en comisión por omisión por no evitar el delito e infringir la vigilancia y control, y nunca por encima de lo tolerable]. Cabe puntualizar, además, (ii) que no se trata de imputar al órgano delegante un conocimiento de determinada irregularidad sino de que conoció la existencia tanto de (1) un concierto entre el funcionario delegado y demás subordinados, como de (2) la comisión de actos fraudulentos en perjuicio del tesoro municipal.
4. Está probado, por la acreditación del delito, el daño sufrido por el Estado. El daño moral se aprecia equitativamente en función a su magnitud —a lo sucedido con las contrataciones cuestionables y el monto dinerario que importó, al menoscabo sufrido: ex artículo 1984 del Código Civil—, sin que para ello exista fórmula matemática y exacta para cada supuesto.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 3490-2022/AREQUIPA
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, cinco de enero de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuestos por la señora PROCURADORA PÚBLICA ADJUNTA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y por la defensa de los encausados OMAR JULIO CANDIA AGUILAR, REYNALDO DÍAZ CHILO, JOSÉ LUIS RÍOS SÁNCHEZ, JUAN JESÚS LIPE LIZÁRRAGA y SANDRO CONSTANTINO MARTÍNEZ SARDÓN contra la sentencia de vista de fojas tres mil seiscientos dos, de dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ochocientos cuatro, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, (i) condenó a Candia Aguilar y Díaz Chilo como autores y a Ríos Sánchez como cómplice primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado – Municipalidad de Alto Selva Alegre a seis años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación; (ii) condenó a Lipe Lizárraga y Martínez Sardón como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad de Alto Selva Alegre a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y tres años de inhabilitación; y, (iii) fijó en seiscientos treinta y seis mil sesenta soles con treinta y ocho céntimos más los intereses legales el pago que por concepto de reparación civil (daño patrimonial) pagarán solidariamente a favor del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
[Continúa …]
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