Sumario: I. Revisión de las materias a regular en el proyecto normativo, II. Elaboración Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante, III. Diseño de la exposición de motivos y el proyecto normativo, IV. Elaboración del informe técnico legal del área proponente, V. La Publicación de los proyectos normativos, VI. El Análisis de Calidad Regulatoria – ACR, VII. Revisión de la Comisión de Coordinación Viceministerial – CCV, VIII. Opinión de Oficina de Asesoría Jurídica del sector proponente, IX. Aprobación y Publicación del proyecto normativo, Referencias.
Para empezar la tarea o el desafío de regular, indistintamente de la materia, es necesario comprender que el proceso de producción normativa en el Perú ya no es el mismo, las nociones de calidad regulatoria hoy acompañan al regulador desde el diseño de la regulación hasta su publicación y aplicación.
En este artículo vamos a detallar los aspectos y etapas claves para formular una regulación desde el Poder Ejecutivo, un expediente normativo, un AIR o ACR desde la etapa inicial hasta su publicación en el diario oficial “El Peruano”.
Como elemento importante debe tenerse en cuenta que desde el Poder Ejecutivo se pueden expedir los siguientes reglamentos:
a. Reglamento Ejecutivo: Reglamento emitido por el presidente de la República, a través de un decreto supremo, para complementar y/o desarrollar de manera integral una norma con rango de ley, al amparo de lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú.
b. Reglamento Autónomo: Reglamento emitido por una entidad que goza de potestad reglamentaria otorgada por una norma con rango de ley y que regula aspectos que son propios de la competencia de la respectiva entidad respecto de los administrados.
En habida cuenta, un reglamento ejecutivo deriva de un mandato legal expreso y contenido en una norma con rango de ley que establece la reglamentación en un plazo determinado, siendo común la siguiente redacción:
LEY Nº […]
[…]
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL
ÚNICA. Reglamentación
El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de (…), reglamenta la presente ley dentro de los sesenta días calendario contados desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano […].
Por otro lado, los reglamentos autónomos no responden a una norma habilitadora expresa en la materia, sino a una potestad reglamentaria otorgada a una entidad del Poder ejecutivo, en el ámbito de sus competencias.
Para efectos del presente artículo, vamos a desarrollar las etapas de elaboración de un proyecto de Reglamento Ejecutivo, es decir, aquel que obedece a un mandato legal específico y que obliga al regulador a expedir un proyecto de reglamento o disposiciones normativas específicas.
A mayor abundamiento, cabe precisar que el orden las etapas puede modificarse o suprimirse, en virtud a la materia que se va a regular y su complejidad, por ejemplo, si vamos a regular nociones técnicas (Reglamentos Técnicos) este requiere una publicación internacional del proyecto normativo según las normas aplicables de la Comunidad Andina.
I. Revisión de las materias a regular en el proyecto normativo
Tratándose de una ley o una norma con rango de ley, que dispone su desarrollo vía norma infra legal, no solo se genera la obligación de especificar los aspectos inconclusos de los artículos regulados en la ley, o que, siendo precisos, requieran determinaciones técnicas adicionales para su implementación y cumplimiento.
En ese escenario, como punto de partida se debe determinar cuáles son las materias que se desarrollarán en el reglamento, por ejemplo, si este aprobará la creación de un registro constitutivo o declarativo, un título habilitante, los requisitos para tal efecto, obligaciones normativas (presentación de información periódica) entre otros.
Esto último, se puede consolidar en una matriz u otro esquema que nos permita determinar de manera ordenada las materias a desarrollar.
II. Elaboración Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante
El Decreto Supremo N.° 063-2021-PCM[1] preceptúa no solo la importancia del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) como una herramienta de calidad regulatoria, sino como un instrumento de aplicación obligatoria en el proceso normativo.
El artículo 10 del referido cuerpo normativo, dispone que la entidad pública del Poder Ejecutivo tiene la obligación de realizar el AIR Ex Ante previo a la elaboración de disposiciones normativas de carácter general, cuando establezcan, incorporen o modifiquen reglas, prohibiciones, limitaciones, obligaciones, condiciones, requisitos, responsabilidades o cualquier exigencia que genere o implique variación de costos en su cumplimiento por parte de las empresas, ciudadanos o sociedad civil que limite el otorgamiento o reconocimiento de derechos para el óptimo desarrollo de actividades económicas y sociales que contribuyan al desarrollo integral, sostenible, y al bienestar social.
En buena cuenta, el AIR Ex Ante debe plantearse desde que el regulador toma en consideración la alternativa de emitir una norma para resolver un determinado problema público, no obstante, el esquema cambia cuando existe la obligación de normar en base de un mandato legal específico.
En este supuesto (mandato legal), no corresponde efectuar una evaluación de alternativas no regulatorias, en tanto el mandato legal ha determinado la obligación de emitir un reglamento u otro dispositivo normativo, sin embargo, el contenido del texto normativo si puede y debe ser objeto de un AIR a fin de establecer un esquema regulatorio adecuado y evitar cargas normativas innecesarias, injustificadas o imposibles de cumplir.
Por otro lado, si bien las disposiciones de AIR se aplican para un universo extenso de regulaciones, no es menos cierto que existen supuestos de exclusión detallados en el artículo 28 del Decreto Supremo N.º 063-2021-PCM, como, por ejemplo: las disposiciones normativas emitidas para la designación de funcionarios, las disposiciones normativas relativas a la transferencia de competencias o funciones; entre otras.
Además, con la dación del Decreto Legislativo N.° 1565[2] y la próxima aprobación de su reglamento, el marco normativo de AIR será actualizado, por lo se espera que los parámetros para la aplicación del AIR no difieran de manera sustancial de los esquemas actuales, salvo en aspectos de mejora y perfeccionamiento de dicha herramienta.
III. Diseño de la exposición de motivos y el proyecto normativo
Para la redacción de los artículos del proyecto normativo, resulta indispensable aplicar las disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa aprobado con Decreto Supremo N,º 007-2022-JUS o norma que la sustituya.
Otro elemento al cual el regulador puede recurrir es la Guía de Técnica Legislativa para la elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo, aprobado con Resolución Directoral N.° 002-2019-JUS/DGDNCR, aunque a la fecha este no se encuentre actualizado, si es un importante referente para el diseño de un proyecto normativo.
Por parte del articulado de la norma, esta debe ser claro, sencillo y conciso, sin afectar su comprensión e interpretación. Cada artículo debe recoger un precepto, mandato, instrucción, regla, principio o directriz o varios de ellos, siempre que se refieran a una misma unidad temática.
Además, los artículos deben redactarse en tiempo presente y en modo indicativo. No se utiliza el tiempo futuro. Las normas modificatorias y las disposiciones complementarias modificatorias o derogatorias utilizan el presente de indicativo.
Los artículos no deben contener motivación, sustentación o explicación sobre su contenido, lo cual corresponde a la parte expositiva de la norma. Esto último resulta en la práctica un error recurrente, en tanto el regulador suele explicar o justificar en el propio artículo su motivación lo cual puede distorsionar la esencia del proyecto normativo.
Asimismo, si la regulación requiere disposiciones complementarias, estas deben considerar el siguiente orden:
- Disposiciones complementarias finales;
- Disposiciones complementarias transitorias;
- Disposiciones complementarias modificatorias;
- Disposiciones complementarias derogatorias.
Por parte de la exposición de motivos, esta incluye necesariamente el fundamento técnico que justifica la necesidad de la aprobación de la norma, el análisis de impactos cuantitativos y/o cualitativos de la misma y el análisis del impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional. Ello debe tener consistencia con el Análisis de Impacto Regulatorio, cuando corresponda.
IV. Elaboración del informe técnico legal del área proponente
El informe técnico que sustenta la normatividad propuesta, debe (en principio) ser elaborada por el área técnica proponente, si dicha materia abarca aspectos multisectoriales, el proyecto normativo se trabaja en conjunto con los sectores que correspondan. No obstante, el proyecto normativo debe ser liderado por el sector que abarque la mayoría de disposiciones del texto propuesto, es decir, si regulamos en materia forestal y solo hay alguna participación puntual de otro sector, el proyecto normativo se aprueba a través del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, con el refrendo del sector involucrado.
Pero, además el informe técnico es un elemento fundamental para el sustento de la regulación, en tanto, no debe solo contener información del proyecto de exposición de motivos, sino a su vez, sustentar la necesidad y oportunidad para la emisión de una nueva regulación o la modificación de una ya existente.
Bajo dicha premisa, el área técnica puede exponer en el informe, los indicadores sobre la problemática pública que se quiere corregir o mejorar, la necesidad de la modificación o creación de una nueva normativa para efectos del cumplimiento efectivo de sus funciones, por ejemplo, cuando por un vacío o incongruencia normativa, el área técnica se vea limitada al desarrollo de sus competencias.
V. La Publicación de los proyectos normativos
Una etapa de observación obligatoria, y ya bastante conocida es la pre publicación del proyecto normativo para recibir los comentarios u observaciones de la ciudadanía respecto al enfoque o los parámetros que contiene la nueva regulación o la propuesta de modificatoria de una norma ya existente.
El artículo 14 del Decreto Supremo N.° 001-2009-JUS establece que las entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en el Diario Oficial El Peruano, en sus Portales Electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo casos excepcionales. Dichas entidades permitirán que las personas interesadas formulen comentarios sobre las medidas propuesta.
Si bien existe en la práctica proyectos normativos que han sido publicados para recibir comentarios en plazos mucho mas reducidos como cinco o diez días, lo cierto y lo adecuado es proporcionar plazos razonables para que la ciudadanía pueda participar a través de sus opiniones en los procesos normativos, lo que también implica parte de la consulta pública.
VI. El Análisis de Calidad Regulatoria – ACR
Si un proyecto normativo, va a crear o modificar procedimientos administrativos ya existentes, estos deben tener la validación de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria de forma previa a la aprobación del texto normativo.
El Análisis de Calidad Regulatoria en términos del Decreto Supremo N.° 061-2019-PCM[3], es un proceso integral y continuo de análisis de procedimientos administrativos que comprende la identificación, eliminación y/o simplificación de aquellos que resulten innecesarios, ineficaces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados al Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o a las normas con rango de ley o disposiciones normativas que les sirven de sustento, así como la determinación y reducción de las cargas administrativas.
El ACR es un mecanismo o herramienta que se materializa actualmente en el llenado de una ficha que comprende el análisis del principio de legalidad; principio de necesidad; principio de efectividad; principio de proporcionalidad, a fin de evitar la creación de procedimientos, innecesarios, injustificados y/o ineficaces. Este documento (ficha) comprende una serie de preguntas que el regulador o el equipo regulador debe responderse previamente, antes de la aprobación de un nuevo procedimiento o la modificación de uno ya existente (Carbajal,2023).
Solo con la validación expresa de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria se puede continuar con el trámite de aprobación de la norma propuesta, este elemento es clave para la eficacia y entrada en vigencia de la norma que se está diseñando.
VII. Revisión de la Comisión de Coordinación Viceministerial – CCV
Una de las últimas etapas del procedimiento normativo, pero no menos importante, es la aprobación del CCV del proyecto normativo, cuando este sea una norma multisectorial.
Esto es, cuando el proyecto normativo regule materias de competencia de más de un sector, el regulador debe considerar la etapa de la aprobación en el CCV.
La aprobación del CCV es expresa y se concreta en la plataforma existente para tal efecto, en la cual los diversos sectores detallan sus comentarios y/o observaciones sobre aspectos de su competencia, aunque en algunos casos las apreciaciones escapan a la competencia del sector que observa sobre la materia que se pretende regular.
Lo cierto y real en la práctica es que un proyecto normativo en CCV siempre recibirá comentarios y/o observaciones de su contenido, los cuales en un primer término se absuelven de forma escrita y cuando estos subsisten, se recomienda analizarlos en reuniones con los sectores involucrados.
Otro aspecto importante que se debe considerar, es que el proyecto normativo no pierda su esencia en base a las observaciones en CCV, dado que existen aspectos medulares para la propia aplicación de la regulación (una vez aprobada) que el sector proponente debe resguardar, caso contrario, su efectividad podría verse seriamente comprometida.
VIII. Opinión de Oficina de Asesoría Jurídica del sector proponente
Una vez obtenida la aprobación del proyecto normativo en el CCV, la oficina de Asesoría Jurídica o quien haga a sus veces en el sector proponente, brinda la conformidad al proyecto normativo consensuado y procede a elevar el expediente normativo a la secretaria general o quien haga a sus veces para el trámite correspondiente.
Esta no es la primera revisión por parte de la oficina de asesoría jurídica, pero si la última, toda vez que antes de enviar el proyecto al CCV efectúan una revisión integral del expediente normativo y de existir observaciones o mejoras, se absuelven en conjunto con el área proponente.
La OGAJ en esencia revisa los aspectos de técnica legislativa del contenido del proyecto normativo, su coherencia y la legalidad del texto propuesto.
IX. Aprobación y Publicación del proyecto normativo
Y, finalmente el expediente normativo es remitido a la Presidencia de la República, para el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley; y posteriormente para la rúbrica del o la Presidenta de la Republica y el refrendo de uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia corresponda.
Culminado el proceso de aprobación de la regulación propuesta se remite al diario oficial “El Peruano” para su publicación obligatoria y cumplimiento.
REFERENCIAS
Legislación
- Decreto Supremo 001-2009-JUS, Decreto Supremo Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General, Diario Oficial El Peruano, 15 de enero de 2009 (Perú).
- Resolución Ministerial 251-2013-PCM, Aprueban Reglas Generales de la Comisión de Coordinación Viceministerial y dejan sin efecto la R.M. Nº 229-2002-PCM, Diario Oficial El Peruano, 27 de setiembre de 2013 (Perú).
- Decreto Supremo 061-2019-PCM, Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, Diario Oficial El Peruano, 04 de abril de 2019 (Perú).
- Resolución Directoral 002-2019-JUS/DGDNCR, Guía de Técnica Legislativa para la elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo, 11 de abril de 2019 (Perú).
- Decreto Supremo 063-2021-PCM, Decreto Supremo que aprueba el reglamento tiene por objeto desarrollar el marco institucional que rige el proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria; así como, establecer los lineamientos generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante, Diario Oficial El Peruano, 03 de abril de 2021 (Perú).
- Decreto Supremo 007-2022-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, Diario Oficial El Peruano, 06 de octubre de 2022 (Perú).
- Decreto Legislativo 1565, Decreto Legislativo que aprueba la Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria, Diario Oficial El Peruano, 28 de mayo de 2023 (Perú).
Fuentes Electrónicas
Carbajal, S (18 de diciembre de 2023) El componente de legalidad en los procedimientos administrativos: ¿Tiene efectos jurídicos un procedimiento administrativo aprobado sin análisis de calidad regulatoria (ACR)?Rastreador. https://lpderecho.pe/componente-legalidad-procedimientos-administrativos-efectos-juridicos-procedimiento-administrativo-aprobado-analisis-calidad-regulatoria-acr/
[1] Decreto Supremo que aprueba el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante.
[2] Decreto Legislativo que aprueba la Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria.
[3] Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.
