Los contratos de locación de servicios y servicios no personales son modalidades contractuales que han sido utilizadas sobre todo en el sector público.
La Ley de Contrataciones del Estado ni su reglamento han definido ambas figuras por lo que se suelen confundir e incluso identificar como sinónimos.
1. Contrato de locación de servicios
Esta figura en el ámbito de contrataciones con el Estado implica una relación contractual entre el locador o contratista y la entidad contratante (vínculo de absoluta independencia) puesto que ambos son partes del contrato.
Por tanto, el locador no se encuentra subordinado a la entidad, ni viceversa.
El artículo 1764 del Código Civil señala que en la locación de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.
El artículo 1756 del mismo Código establece que el contrato de locación de servicios es una modalidad de prestación de servicios.
2. ¿Servicios personales y no personales?
La doctrina laboral ha diferenciado los servicios personales y no personales para determinar si estamos frente a una relación laboral:
a. Servicios personales: Implica la existencia de los elementos propios de una relación laboral.
b. Servicios no personales: Se entiende por aquellos servicios que no implican una subordinación.
El término “personal” se entiende a aquellas personas que mantienen vínculo laboral con las instituciones por lo que tienen la condición de trabajadores o servidores.
Es por ello que se rigen por alguno de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos 276, 728 o 1057.
Mientras que aquellas personas vinculadas mediante contrato de locación de servicios no tienen la condición de trabajadores o servidores de la entidad, pues su contrato es de naturaleza civil.
Por tanto, estas personas no pueden ser consideradas “personal” de la entidad, toda vez que su condición es de proveedores de acuerdo con el Informe Técnico 1691-2019 SERVIR/GPGSC:
Aquellas personas vinculadas mediante contrato de locación de servicios no tienen la condición de trabajadores o servidores de la entidad, pues su contrato es de naturaleza civil mas no laboral. Bajo dicha premisa, de ninguna manera resultaría factible afirmar que estas personas sean consideradas «personal» de la entidad, toda vez que su condición es de proveedores.
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3. La problemática laboral del sector público
Es conocido que las entidades debían contratar a su personal bajo el régimen laboral aplicable a cada una.
Sin embargo, dadas las restricciones presupuestarias para tal fin, se generalizó el uso de los denominados “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para la contratación de personas naturales que, a pesar de tener la denominación de “locadores de servicios”, se desempeñaban como empleados subordinados de las entidades.
Además, estos contratos incluso merecieron un tratamiento especial en la normativa presupuestal, previéndose medidas de austeridad para su celebración, así como autorizaciones para su prórroga directa y sucesiva.
Esta práctica implicaba que para la celebración de “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, fuera necesario convocar procesos de selección.
Las entidades se encontraban obligadas a observar las disposiciones de la antigua Ley de contrataciones del Estado para la contratación de estos servicios.
De esta manera se generó la confusión del clásico contrato de locación de servicios prevista en el Código Civil, que implica la prestación de un servicio por parte del locador en condiciones de independencia frente al comitente, con los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, en los que, en la práctica, existía una relación de subordinación del “locador” frente a la entidad contratante.
4. Decreto Legislativo 1057 y la Ley de contrataciones del Estado
Con el Decreto Legislativo 1057 se regularizó la situación de todas aquellas personas naturales que fueron contratadas como locadores de servicios, bajo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pero que en la práctica se desempeñaban como personal de las entidades.
El elemento distintivo del ámbito objetivo de la CAS es la “no autonomía” de los servicios prestados por las personas naturales a favor de una entidad.
De acuerdo al literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto Legislativo 1017 ( Ley de Contrataciones del Estado derogada), se encontraba fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del estado los CAS (antes denominados “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” celebrados por las entidades con personas naturales).
Sin embargo tal situación no era aplicable a la locación de servicios clásica, prevista en el Código Civil.
La actual Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, excluye del ámbito de aplicación a:
a. Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del estado.
b. Las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales. Queda fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado a los contratos CAS, como
contratación sujeto a un régimen especial celebrados por las entidades con personas naturales.
Sin embargo, lo anteriormente descrito, no excluye del ámbito de la Ley 30225 a los contratos de locación de servicios previstos en el Código Civil.
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5. ¿Cómo contrata el estado?
Las empresas del estado no pueden celebrar contratos administrativos de servicios para contratar personas naturales que les presten servicios de forma “no autómata”.
Por el contrario toda entidad puede celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales.
En tal sentido, las empresas del estado pueden celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales, cuando requieran contratar la prestación de un servicio o su resultado, siempre que el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la entidad.
6. ¿Y qué pasa con la «contratación de terceros«?
Como se ha venido explicando en el sector público solo se reconoce tres regímenes laborales: Decreto Legislativo 276 – Ley de Carrera Administrativa, el Decreto Legislativo 1057 de Contratos Administrativos de Servicios y el Decreto Legislativo 728 de la Actividad Privada.
Sin embargo, el Estado aún contrata personal bajo la modalidad de terceros, que son aquellos trabajadores que prestan servicios como trabajadores dependientes, pero que no son reconocidos como tales, ya que no se encuentran dentro de las planillas del estado, sino que emiten recibos por honorarios (locadores de servicios)
En este caso, quienes sean contratados bajo esta modalidad se rigen por el código civil.
Se las llama «autónomas» porque -se supone- no mantienen un vínculo de subordinación ni dependencia con las entidades que las contratan.
La modalidad de terceros al igual que la contratación de servicios no personales, en esencia, se crea y se dirige a personal que es necesario para una actividad determinada, temporal y que no requiere un jefe o supervisor.
7. Conclusiones
Las personas contratadas bajo locación de servicios, servicios no personales y terceros no tienen leyes laborales que las respalden. Se rigen exclusivamente por el código civil.
En el estado solo se reconoce el régimen CAS, Decreto legislativo 276 y Decreto legislativo 728, por lo que mantener las otras modalidades generas caos e inestabilidad laboral.
Muchos especialistas opinan que el estado contrata por estas modalidades con el fin de abaratar el costo de la mano de obra evitando promover concursos engorrosos de modo tal que directamente se convoca y se contrata al personal.
