Sumario: 1. Determinación del marco legal límite, 2. Individualización judicial –proporcionalidad– de la pena dentro del marco de la ley, 3. Determinación del marco legal, 4. Problemas de aplicación, 5. Individualización judicial de la pena y circunstancias específicas, 6. Conclusión.

La estupidez es directamente proporcional a los deseos de tener siempre la razón[1]

1. Determinación del marco legal límite

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradicción entre: i) el interés punitivo estatal expresado en la persecución punitiva y ii) el interés libertario expresado en la oposición o resistencia del imputado. Son intereses contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado; por otro, el imputado se resiste o se opone al castigo.

Este conflicto debe ser resuelto, en el marco de la ley penal, configurada desde la Constitución e interpretada conforme a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, pues se erigen no solo como límite al poder punitivo[2], sino como única forma legítima de resolver el conflicto punitivo.

La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su límite. La ley es garantía limitante del poder punitivo. Esta es la opción constitucional que prohíbe la analogía[3] de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos[4]. Así, la ley penal no es fundamento sino límite al poder punitivo. La ley penal es una garantía central; es un medio jurídico-institucional de Derecho Público que la Constitución y la ley contemplan para hacer posible el ejercicio controlado del poder punitivo y el ejercicio de los derechos y libertades de los imputados.

La garantía del principio de legalidad de la penas se constituye en un estándar de racionalidad mínima para que los operadores punitivos decidan con seguridad. En ese orden, este principio se erige en límite garantía para el proceso de determinación del marco legal y de la individualización judicial de la pena. Los jueces deben sujetarse estrictamente a los límites establecidos en la ley. En el caso de la determinación del marco legal de la pena, se tiene hasta tres límites:

i) el marco general, previsto en el art. 29 del CP;

ii) el marco abstracto fijado para cada delito;

iii) el marco concreto.

La voluntad legislativa se expresa en su determinación.

2. Individualización judicial –proporcionalidad– de la pena dentro del marco de la ley

El principio de proporcionalidad solo opera dentro de un marco legal, nunca fuera de un marco límite. Constituye un prius lógico la determinación del marco punitivo y sus límites legales. La aplicación de criterios de proporcionalidad fuera de los límites legales no se sujeta al imperio de la la ley y la Constitución, pues es contraria a lo dispuesto en el art. 138 de la Carta Magna: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.

El principio de proporcionalidad tiene operatividad en la asignación de pesos (porcentajes) a cada circunstancia agravante o atenuante, pero siempre dentro de un marco legal límite; sin embargo, otro punto de referencia material, está configurado por la situación concreta del sentenciado, sus condiciones, características, etc., conforme lo precisa el art. 45 del CP. Así, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene operatividad en dos datos de la realidad: i) el marco legal, ii) la situación concreta del sentenciado.

3. Determinación del marco legal

El artículo 45°-A establece que la pena se determina dentro de los límites fijados por ley; por tanto, es claro que la pena debe individualizarse dentro de un marco legal. En ese orden, el límite máximo es legal y el límite mínimo también es legal. La ley, y no los jueces, fija los límites legales.

• No existe problema cuando el mismo dispositivo normativo regula el máximo y el mínimo del marco legal.
• Tampoco es problema cuando la pena conminada no regula el mínimo o máximo legal, pues opera directamente los límites legales generales establecidos en el artículo 29 del CP, configurándose el marco siempre legal.
• No es problema cuando concurren circunstancia agravantes cualificadas, dado que el numeral 3 del artículo 45-A del CP establece que: “Cuando concurran circunstancias (…) agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: (b). Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior”; en ese orden, se fija un nuevo marco legal, en el que el nuevo mínimo legal es el anterior máximo legal; y el nuevo máximo legal límite corresponde al porcentaje legal tasado a cada circunstancias agravante cualificada ya sea por condición del sujeto (art. 46-A), reincidencia (art. 46-B), habitualidad (art. 46-C), uso de menores en la comisión de delitos (art. 46-D), por abuso de parentesco (Art. 46-E).
• Tratándose de circunstancias atenuantes privilegiadas el numeral 3 del art. 45 –A del CP, establece que “(3) Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas la pena concreta se determina de la siguiente manera: (a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior”; en ese orden, el nuevo máximo legal es el anterior mínimo El nuevo mínimo debe ser también legal, y está expresamente previsto en el art. 29 del CP. Es necesario aclarar que ese nuevo mínimo legal de dos días no es la pena concreta[5], sino es solo el punto límite de referencia legal para individualizar judicialmente la pena recorriendo todo el espacio punitivo que fija el nuevo marco legal.

4. Problemas de aplicación

Se presentan respecto del “límite inferior”; un sector de la judicatura opta por fijar un nuevo mínimo –no legal– por integración analógica[6], que finalmente es la pena concreta.

a) Desde esa perspectiva no se requiere determinar el límite legal mínimo del marco punitivo, sino de realizar una mera operación descendente desde límite máximo. Para realizar dicha operación descendente aplican analógicamente los criterios porcentuales que corresponden a las circunstancias agravantes cualificadas; y, se deja a la discreción judicial optar por cualquiera de los diferentes porcentajes que se asigna a las circunstancias agravantes cualificadas[7]. Los criterios porcentuales que se asignan a cada circunstancia agravante cualificada son diferentes; por ejemplo para algunos casos será: i) hasta en una mitad por encima del máximo legal, ii) hasta en dos tercios por encima del máximo legal, iii) hasta en un tercio por encima del máximo legal, iv) hasta el doble del máximo legal, etc.

b) Está operatividad no es conforme a los fundamentos de la integración analógica^[8], pues esta atiende al principio de “igual razón igual derecho”, situación que no se presenta, pues las razones de agravación son esencialmente opuestas a las razones de atenuación. Esa construcción judicial de un nuevo mínimo como pena concreta violenta el imperativo legal de individualizar la pena dentro de los límites legales.

c) No se da razones del porque se individualiza la pena concreta realizando un proceso descendente, pues más allá de la discrecionalidad judicial no existe base normativa, Casaciones, Acuerdos Plenarios, ni menos doctrina o dogmática autorizada que postulen esa metodología.

d) Otra de sus consecuencias es que las circunstancias agravantes específicas dejan de tener operatividad para individualizar la pena, pues únicamente se considera la circunstancia atenuante privilegiada para un porcentaje descendente en la individualización de la pena.

5. Individualización judicial de la pena y circunstancias específicas

La configuración de un delito puede presentar de manera concurrente: i) circunstancias específicas ii) circunstancia atenuante privilegiada. Tratándose de un delito agravado con circunstancias agravantes específicas excluyen a las circunstancias genéricas o comunes. Los pasos a seguir son los siguientes:

• Marco legal inicial. En primer lugar, el delito con la circunstancia específica solo es útil para fijar el marco legal inicial
• Marco legal final. En segundo lugar, opera la circunstancia atenuante privilegiada fija el marco legal final. Con el nuevo marco legal fijado legalmente, donde el mínimo legal es dos días, conforme lo dispone el artículo 29 del CP y el nuevo máximo es el anterior mínimo legal, corresponde entonces realizar el recorrido ascendente desde el mínimo legal hasta el máximo legal.
• Individualización y proporcionalidad. Recién tiene operatividad la circunstancia específica, ya no para fijar el marco legal, sino para individualizar la pena concreta. A cada circunstancia específica se le asigna un valor cuantitativo conforme a criterios de proporcionalidad y de acuerdo a que la circunstancia específica agravante determine una magnitud –mayor o menor– de injusto o culpabilidad. Concluido el recorrido recién se tiene la pena concreta. No es posible la división en tercios pues el catálogo de circunstancias específicas en el caso de los delitos más frecuentes como el robo y el hurto con circunstancias agravantes, no contiene circunstancias específicas atenuantes, por tanto, no sería posible la división del espacio punitivo en tercios. Sin embargo, el principio de proporcionalidad se configura también considerando las condiciones personales, cultura, etc., del sentenciado conforme lo establece el art. 45 del CP, que normativiza el principio de co culpabilidad.
• Finalizado ello recién entonces corresponde aplicar las consecuencias procesales, pudiendo ser el beneficio por la conclusión anticipada, confesión sincera, entre otros.

La determinación legal de la pena, exige la determinación de un marco legal previsto legalmente; es un imperativo previsto expresamente 45 –A- del CP; su inaplicación requiere del control difuso con expresa fundamentación judicial. Solo una vez fijado el marco legal, procede la individualización judicial de la pena; para estos efectos aplica el principio de proporcionalidad, dentro del marco legal que es su prius lógico.

6. Conclusión

La estimación volitiva judicial[9], críticas respecto del mínimo legal de dos días previsto en el art. 29 del CP, no sustituye la voluntad legislativa; y los jueces deben aplicar la ley y la Constitución.

[1] Txema.

[2] Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

[3] El artículo 139, inciso 9, de la Constitución establece “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”

El artículo III del Título Preliminar del Código Penal, establece EXPRESAMENTE que no es permitida la analogía para determinar la pena.

El articulo VII del Código Procesal Penal, en el numeral 3 establece que la interpretación extensiva y la analógica quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, es necesario también señalar que la analogía solo se aplica únicamente cuando existe “IGUAL RAZÓN IGUAL DERECHO”.

[4] Artículo 139 numeral 9 de la Constitución Política, señala: “Son principios de la función jurisdiccional: (…) 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las demás normas que restrinjan derechos.”

[5] Ni tampoco para aplicar los beneficios premiales: la conclusión anticipada, la confesión sincera, etc.

[6] Como ya se verifico líneas arriba, analogía que está prohibida por mandato constitucional y por la mima norma penal. No se trata de una interpretación analógica sino de una integración analógica; en efecto la interpretación procede cuando el dispositivo normativo no es claro; empero, la integración analógica se empela cuando no existe norma; y en el caso de la aplicación de la circunstancias atenuantes privilegiadas no existe dispositivo normativo que señale porcentajes de límites punitivos.

[7] Por condición del sujeto (Art. 46-A), reincidencia (Art. 46-B), habitualidad (Art. 46-C), uso de menores en la comisión de delitos (Art. 46-D), por abuso de parentesco (Art. 46-E).

[8] Que exige el principio de “igual razón igual derecho”: La analogía se sustenta en la semejanza que debe existir entre el caso previsto, y el no previsto, evitando así la diferencia radical entre ambos. Así, las lagunas de la ley deben ser colmadas, a través de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza “donde hay la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho. Es principio jurídico el que indica “A igual razón igual derecho”, por lo que en una situación de hecho similar se debe de aplicar la misma norma sustantiva.

En ese sentido, el fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1279-2002-AA/TC indica: “Para que se genere una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo en forma contradictoria. Basta que existan suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma. 

[9] Tras estas posiciones subyacen posturas de superstición autoritaria justificadas en que el castigo y el incremento de su magnitud, puede prevenir el delito; empero, estas no son sino coberturas de un sedicente inquisitivismo ético.