Sumario: 1. Introducción, 2. El delito de omisión de asistencia familiar: ¿delito instantáneo o permanente?, 3. El cómputo del plazo de prescripción, 4. Posición asumida en el Distrito Judicial de Loreto, 5. La prohibición de encarcelamiento por deudas, 6. El interés superior del niño, 7. Conclusiones.
1. Introducción
Existen posiciones discrepantes sobre la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar. Por un lado, se tiene la posición de que dicho ilícito penal es un delito instantáneo con efectos permanentes, mientras que otra posición afirma que es un delito permanente. El tener claro la naturaleza jurídica del delito señalado incide en el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal.
Si se opta por afirmar que es un delito instantáneo con efectos permanentes el plazo de prescripción deberá iniciar con el vencimiento de tres días que se le otorga al procesado luego de que el juez extrapenal le requiriera el cumplimiento del pago de las pensiones devengadas. En cambio, si se opta por afirmar que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente el inicio del plazo de prescripción será una vez que el procesado haya abonado el total de las pensiones devengadas. La importancia de tener en claro la naturaleza jurídica del delito de omisión a la asistencia familiar incide en el cómputo del inicio del plazo de prescripción de la acción penal.
No debe pasar inadvertido que, en la mayoría de casos, en este delito está en juego los alimentos de un menor que con ayuda de su representante ha tenido que iniciar todo un proceso extrapenal para obtener una pensión alimenticia que genera devengados por el incumplimiento del procesado ante una orden impartida por la judicatura. Por ello, el interés superior del niño resulta trascendental tener presente al momento de emitir una decisión sobre el tema de la prescripción.
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2. El delito de omisión de asistencia familiar: ¿Un delito instantáneo o delito permanente?
El artículo 149 del Código Penal regula el delito de omisión de asistencia familiar dentro del capítulo de delitos contra la familia cuya redacción típica es la siguiente: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial (…)”.
Conforme a lo descrito en el tipo penal mencionado, podemos afirmar que el delito de omisión de asistencia familiar es de omisión propia o pura en la medida que el agente incumple una orden judicial expedida por un juez extrapenal sobre el pago de pensiones devengadas. Es decir, la omisión tiene correspondencia con la descripción del tipo penal formando parte del elemento objetivo del tipo y encontrándose dentro del supuesto establecido en el artículo 13 del Código Penal. En palabras de Cornetero[1], el delito de omisión de asistencia familiar: “es un delito de omisión propia, porque el centro está en el mero incumplimiento de los deberes, aquellos de asistencia inherente a la patria potestad, la tutela o el matrimonio”. Basta que se omita cumplir la resolución judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva[2].
Por su parte Amado[3] afirma que: cuando los deberes alimentarios no se cumplen por parte de quien está obligado a otorgarlos, trae consecuencias, por lo que la parte agraviada o afectada tiene plena facultad de recurrir al órgano jurisdiccional para activar y exigir una tutela jurisdiccional efectiva, y es así, que el Estado le otorga la facultad al Poder Judicial para administrar justicia y hacer que se cumpla la ley, pudiendo incluso, conforme a sus atribuciones llegar a imponer medidas de coerción personal, tal como la privación de libertad cuando el proceso se remite a vía penal.
A su turno Salinas[4] afirma que: para la configuración del delito en hermenéutica resulta indispensable la preexistencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institución familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de asistencia familiar.
Queda claro que el delito de omisión de asistencia familiar implica previamente la existencia de un proceso de alimentos tramitado en la vía extrapenal (proceso civil seguido ante un juez de Paz Letrado) y que luego de la expedición de una sentencia, producto de un debido proceso, el obligado incumple materialmente con el pago de la pensión fijada en la sentencia. Esto motiva a que el juez extrapenal requiera el pago de pensiones devengadas por el incumplimiento de pago de alimentos y que pese al requerimiento efectuado el obligado haga caso omiso al cumplimiento del mismo lo que trae como consecuencia la remisión de copias a la Fiscalía de turno para el inicio de diligencias preliminares y de ser el caso la posterior incoación del proceso inmediato. Es de advertirse que la legislación otorga oportunidades al obligado a cumplir con su obligación alimentaria (incluso puede arribar a un principio de oportunidad en sede fiscal).
Ahora bien, es importante conocer los conceptos de delito instantáneo con efectos permanentes y un delito permanente con la finalidad de poder establecer las diferencias sustanciales entre las mismas. Luego poder instaurar cómo se computaría el inicio del plazo de prescripción en el delito de omisión de asistencia familiar. Así tenemos que, los delitos instantáneos son aquellos delitos cuya consumación es inmediata y, por su forma de consumación, no provocan mayores efectos separables temporalmente del momento consumativo[5]. Pero los delitos instantáneos presentan una sub clasificación a saber: i) delitos instantáneos con efectos permanentes y delitos instantáneos de estado.
Así tenemos que, un delito instantáneo de efectos permanentes, es aquel, que después de ser realizado por el autor la afectación al sujeto pasivo se mantiene a lo largo del tiempo sin intervención posterior del autor, mientras que en el delito de efecto permanente no basta con la realización del tipo penal, sino que el autor realiza actos para mantener el delito a lo largo del tiempo[6].
Por su parte García[7] establece que: son delitos instantáneos de resultados permanentes aquellos cuya afectación se mantiene a lo largo del tiempo sin una intervención del autor, pero que requieren de un acto correctivo para la cesación de la afectación (el delito de lavado de activos por ejemplo). En similar sentido, Zambrano[8] (2006) afirma que: muchos delitos instantáneos o que se consuman en un solo momento dejan una secuela permanente (…), en otros los efectos son perceptibles por su durabilidad como acontece en el delito de usurpación, en que los efectos pueden ser permanentes mientras el usurpador no reintegra el bien usurpado o deja de perturbar el libre uso y goce de la cosa.
La Corte Suprema de la República del Perú en la Casación n.° 819-2016 Arequipa de fecha 24 de mayo de 2019, en su fundamento décimo quinto afirma que: “por la forma de ejecución del delito tenemos el delito instantáneo que se caracteriza porque la sola conducta consuma el delito, no siendo indispensable que el autor siga realizando o efectué otras. Así también en los denominados delitos de comisión instantánea con efectos permanentes, el tipo se consuma en un solo instante, pero sus consecuencias permanecen el tiempo”.
Por el contrario, un delito permanente puede entenderse el mantenimiento de una situación antijurídica por un periodo determinado, de tal modo que el tipo penal continúa realizándose de un modo duradero a voluntad del autor[9]. En palabras de Polaino[10], respecto a la clasificación de los delitos, precisa que: según la duración del estado antijurídico, se distingue entre delitos instantáneos (en los que coinciden la realización de la acción y la producción del resultado) y delitos permanentes (en los que la producción de un status de tipicidad – lesión o puesta en peligro del bien jurídico – se mantiene a lo largo del tiempo de una manera legalmente indeterminada o relativa).
Aceptar que en el delito permanente se trascribe la estructura de la intrusión reporta la ventaja principal de facilitar la identificación de este en los tipos de la parte especial, ya que permite recurrir al criterio de la creación del foco de peligro para determinar cuándo un delito pertenece a dicha categoría. De acuerdo con este, solo existirá un delito permanente cuando, al producirse la ejecución completa de un delito, el riesgo típico no decaiga, sino que se mantenga al mismo nivel en tanto subsista la situación generada por la conducta realizada. Ello significará que con la realización del delito el autor ha creado un foco de peligro que aún no se extingue; pero, además, que al permitir que este subsista, el autor está ejecutando todavía el comportamiento típico (de otro modo no podría generar riesgo prohibido)[11].
En opinión de Roy Freyre[12]: casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente tratándose de los delitos de omisión propia la permanencia desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista más la posibilidad de que el agente cumpla con el deber de prestación esperado, o cuando se decide a proceder de conformidad con su deber.
Como podemos apreciar la distinción entre un delito instantáneo con efectos permanentes y un delito permanente radica fundamentalmente en que en el delito instantáneo el efecto permanente se acoge a lo largo del tiempo sin la intrusión del sujeto activo del evento delictivo, mientras que en el delito permanente la intervención del autor del evento delictivo incide en el mantenimiento de la afectación del bien jurídico tutelado quebrantado sea esta por una acción directa o por una omisión pura o impropia.
3. El cómputo de plazo de prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar
3.1. Sobre la prescripción
El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el mantenimiento a lo largo el tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado[13].
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente n.° 03580-2021-HC/TC de fecha 4 de octubre de 2022 en el considerando octavo establece que: “conforme a lo establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”.
Por ello, la prescripción penal solo puede ser concebida como un instituto de naturaleza material, entendida como una autolimitación del Estado que, por razones de política criminal razonable, decide establecer un periodo o plazo determinado para la persecución del delito, luego del cual, vencido o alcanzado dicho plazo, ya no será posible ejercer sus ius puniendi. Es de señalar que, en la idea de persecución del delito, el delito debe ser entendido como fenómeno criminal global, ocurrido en el mundo fáctico, más allá de su procesamiento – prescripción de la acción – o su efectivo cumplimiento – prescripción del delito[14].
El artículo 81 del Código Penal regula los plazos de prescripción y establece que: Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó; 3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
3.2. Sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción en el delito de omisión de asistencia familiar
En el I Pleno Jurisdiccional del Distrital Penal de Huancavelica del año 2009, los jueces superiores de dicho distrito judicial concluyeron por mayoría que: “La prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar, procede, y, se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público”. De igual manera, el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Junín del año 2015 sostiene que: “ En el Expediente n.° 174-2009-TC se concluye que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito abstracto e instantáneo, para determinarse si es un delito instantáneo se debe ver el tema de la consumación, y se da cuando no se requiere de un resultado material, en este caso, en los delitos de omisión de asistencia familiar no se requiere de resultado material, es decir basta la acción sin resultado, pues la sola conducta consuma el delito no siendo indispensable que el autor siga realizando la conducta o efectué otras; pero en el caso de los delitos permanentes la consumación desde que se cumple con los elementos del tipo penal pero puede prolongarse por un tiempo, ejemplo el delito de secuestro. El delito de omisión de asistencia familiar se consuma luego de vencido el plazo de requerimiento; y se fundamenta en una norma de mandato”.
Hasta aquí pareciera que fueron los jueces superiores quienes delimitaron una posición en torno al inicio del plazo de prescripción del delito de omisión de asistencia familiar. Sin embargo, ya en el año 2009, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente n.° 174-2009-PHC/CUSCO afirmó que: “respecto de la prescripción debe precisarse que al ser el delito de omisión de asistencia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes, válido que el cómputo del plazo de prescripción se realice desde el requerimiento de fecha 12 de noviembre del 2004. En consecuencia, es de aplicación, a contrario sensu, el artículo 2° del Código Procesal Constitucional”. Pero en dicha sentencia el Tribunal Constitucional no justifica el por qué el delito de omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo con efectos permanentes.
A su turno, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema al resolver el Recurso de Nulidad n.° 1372-2018/CALLAO, en su sentencia emitida el 13 de setiembre de 2018 y fundamento noveno establece que: “En principio debemos indicar que el delito de incumplimiento de prestación de alimentos, es de comisión inmediata, y de naturaleza permanente; es decir, su consumación se da en un solo momento -luego de la notificación de la resolución que requiere el pago de las pensiones alimenticias, bajo apercibimiento de remisión de copias certificadas al Ministerio Público; ello, indistintamente de que los efectos duren en el tiempo.”
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Bajo lo expuesto, en palabras de la Corte Suprema el delito de omisión de asistencia familiar es de comisión inmediata o instantánea y de naturaleza permanente. La consumación de dicho delito se produce cuando se requiere el pago de las pensiones devengadas con el apercibimiento de remitirse copias a la Fiscalía de turno para que proceda conforme a sus atribuciones y el plazo judicial de tres días que se le otorga al procesado para el cumplimiento de dicha obligación. Por ello, se tendría que revisar el cargo de notificación de dicha resolución al procesado y contabilizar los tres días para establecer que a partir de esa fecha inicia el cómputo del plazo de prescripción extraordinaria de la acción penal. Esto por cuanto el artículo 149 del Código Penal sanciona a este delito con una pena privativa de libertad no mayor a tres años, y adicionando dieciocho meses por reglas de prescripción, se colige que para que actúe la prescripción extraordinaria deberán transcurrir cuatro años y seis meses, contados a partir del incumplimiento al requerimiento judicial de pago de pensiones alimenticias devengadas.
Sin embargo, contrariamente a la jurisprudencia señalada la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Queja n.° 5-2019/JUNÍN de fecha 5 de agosto de 2019, en su considerando tercero establece lo siguiente: “Que el delito de omisión de asistencia familiar, previsto y sancionado por el artículo 149 del Código Penal, sanciona al “[…] que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial […]”. Por tanto se trata de un delito especial omisivo y permanente –delito permanente de omisión–, que se inicia con los actos descritos en el precepto y prosigue sin interrupción hasta que el sujeto los haga cesar voluntariamente, lo cual, por cierto, afecta el plazo de prescripción (conforme: Sentencias del Tribunal Supremo Español, decidiendo los alcances de un tipo penal parecido al nuestro, de once de diciembre de mil novecientos ochenta y siete y de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa). No cabe la tentativa por ser un delito permanente; y, la consumación, por tanto, no es instantánea. Es permanente, puesto que produciéndose la consumación en cuanto se incumplen los respectivos deberes, se mantiene en el tiempo, la situación jurídica creada, por tanto, la prescripción no corre sino hasta que cesa el abandono (…)”.
De igual manera, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Casación n.° 1591-2021/HUAURA de fecha 28 de febrero de 2023, en su considerando cuarto, establece lo siguiente: “El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito permanente, ya que, con su comisión, el recurrente genera una situación antijurídica que permanece vigente hasta que él efectúe el pago voluntario de lo adeudado por concepto de pensiones alimenticias devengadas. Tal conducta delictiva no cesa hasta que el recurrente cumpla con el pago requerido por mandato judicial. En esa línea, en aplicación del artículo 82, inciso 4, del Código Penal, en los delitos permanentes, el cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del día en que cesa la permanencia.”
En esta dos últimas jurisprudencias la Corte Suprema cambia de posición y afirma que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente y contrario al Tribunal Constitucional explica que es un delito permanente por cuanto el obligado genera una situación antijurídica que permanece vigente hasta que dicha persona realice el pago de las pensiones devengadas requeridas por el juez extrapenal.
4. Posición asumida en el Distrito Judicial de Loreto y refutación a la misma
En el Distrito Judicial de Loreto una Sala Penal de Apelaciones en una audiencia de apelación de sentencia del delito de omisión de asistencia familiar el director de debates, vía aclaración, solicitó la alegación sobre una probable prescripción de la acción penal. Esto por cuanto se notificó con la resolución n.° 12, que requiere el cumplimiento de pago de las pensiones devengadas y el apercibimiento correspondiente el 13 de setiembre de 2017. Se realizó dicha aclaración pese a que en el recurso de apelación planteado por el abogado de la defensa solo se alegó dos agravios: i) que en la sentencia impugnada no se acreditó el elemento subjetivo del tipo penal que es el dolo, ii) que no se tuvo en cuenta los pagos que efectuó el procesado, sin presentar la documentación sustentatoria de dicha afirmación.
En dicho caso sobre el cual se planteó el recurso de casación correspondiente, la Sala Superior se decantó por la posición expuesta en el Recurso de Nulidad n.° 1372-2018/CALLAO, esto es, que el delito de omisión de asistencia familiar es de consumación inmediata o instantánea y que el cómputo de la prescripción inicia desde el plazo judicial que se le otorga al procesado para el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas, materializada en una resolución expedida por el juez extrapenal requiriendo dicho pago con el apercibimiento de remitirse copias certificadas al Ministerio Público.
Es más, la propia Sala Superior asevera conocer la posición de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la que se afirma que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, pero considera que su aplicación se restringe al objeto procesal que no delimita (la omisión típica) ni un período delimitado, ni a un plazo perentorio para su cumplimiento. Es decir, a consideración de la Sala, se trata de una doctrina legal referida a la propia sentencia o sus equivalentes (conciliación) que -por su naturaleza- hacen referencia a prestaciones continuadas incumplidas directamente, sin mayor trámite del orden civil; de manera que efectivamente, la comisión delictiva en España es propia de un delito permanente.
Prosigue la Sala Superior para encontrar la diferencia en que por qué en la doctrina española se establece que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente y no de comisión instantánea, pues el elemento diferenciador entre ambos injustos radica, a consideración de la Sala, en que el incumplimiento en España acontece con la simple omisión del pago de las mensualidades prestablecidas en la misma resolución sentencial, sin necesidad de liquidación del período adeudado que habría transcurrido hasta la denuncia penal; realidad que es diferente en el ordenamiento peruano. Finalmente, según la Sala, en nuestro país el legislador delimita los contornos del objeto del proceso penal, lo integra de modo expreso con la liquidación de las pensiones devengadas y de una pluralidad de resoluciones judiciales, ello fuerza a considerar que no basta el mero incumplimiento del pago de la sentencia, sino que para la configuración de la omisión delictiva debe complementarse con actos posteriores, actos procesales propios de la fase de ejecución de la sentencia civil, en los que la intimación del pago incardina la fijación de un plazo de pago.
Al respecto, no se comparte la interpretación que realiza la Sala Superior sobre la estructura normativa del delito de omisión de asistencia familiar y su diferencia con la doctrina española para mantener la posición de que dicho delito es de comisión inmediata y no un delito permanente, puesto que la calidad de permanencia no está enmarcada en el incumplimiento de una sentencia o resolución similar sino también está referida a las pensiones devengadas calculadas por el incumplimiento de la pensión alimenticia fijada en una sentencia por el juez extrapenal. Es decir, en nuestra legislación peruana se habilita normativamente la oportunidad al procesado de que pese haber incumplido la sentencia que fija la pensión de alimentos se efectúe un cálculo de los devengados y luego se le requiera dándole un plazo judicial de tres días para el cumplimiento del pago. Esto, evidentemente, constituye una oportunidad de plazo a favor del procesado para realizar el pago que debió efectuar una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que fija la pensión de alimentos.
En suma, el hecho de que en la doctrina comparada se configura el delito de omisión de asistencia familiar por incumplimiento de sentencia y que en la legislación peruana se configure dicho delito por el incumplimiento del pago de pensiones devengadas materializadas en un requerimiento de pago al procesado y plazo judicial de tres días para cumplirlo, no constituye un criterio diferenciador para concluir que en el primer supuesto el delito es permanente y en el segundo el delito es instantáneo, en la medida que en puridad tales descripciones normativas no son excluyentes, por el contrario en nuestra legislación se le otorga un plazo más a favor del procesado con la conminación del pago de las pensiones devengadas a través de un requerimiento y apercibimiento correspondiente. En ambos supuestos, queda claro, que la finalidad de la norma es el cumplimiento real del deber que tienen los padres de cumplir con brindar alimentos a su menor hijo, conforme lo establece el artículo 424 del Código Civil.
En consecuencia, resulta patente que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente y por tanto la prescripción no corre sino hasta que cesa el abandono. Siendo ello así, la Sala Superior incurrió en una falta de aplicación del artículo 82 numeral 4 del Código Penal que establece que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan, entre otros, en el delito permanente a partir del día en que cesó la permanencia.
A manera de ejemplo, el cómputo del plazo de prescripción se iniciaría desde que el recurrente cumpla con el pago total de dinero adeudado por concepto de pensiones alimenticias devengadas, requerido por mandato judicial fijado en una sentencia de alimentos. Sin embargo, no se advierte que ello haya ocurrido, por cuanto de la sentencia condenatoria se advierte que el recurrente, conocedor de su obligación de pago de pensión alimenticia, ordenada por el juez de Paz Letrado de Punchana, no efectuó pago alguno de la pensión alimenticia devengada e intereses legales fijada en la suma de S/ 14 676.86 y, por ende, aún no ha cesado dicha permanencia ni se inició el cómputo del plazo de prescripción. En consecuencia, el cese del abandono constituiría que el procesado haya cumplido con el pago de las pensiones devengadas e intereses legales; al no producirse ello, la prescripción no puede correr.
5. ¿ La prohibición de encarcelamiento por deudas que establece la Constitución es afectada por la tesis del delito permanente?
La negativa más común a aceptar la tesis del delito permanente en la omisión de asistencia familiar es que esta teoría quebrantaría el principio constitucional del que prohíbe la prisión por deudas. Técnicamente, se argumenta que la tesis de la consumación suspendida en la omisión de asistencia familiar implica concebir el derecho penal como un mecanismo de cobro coactivo sin límites en el tiempo, en flagrante contradicción con el artículo 2, inciso 24, literal c, de la Constitución Política del Perú.
Empero, se trata de un razonamiento falaz, pues equivale a igualar el mandato civil de aportar alimento como equiparable al injusto penal. Por ello, es necesario dejar en claro que el Estado no sanciona la carencia de ingresos o el simple incumplimiento, sino el desacato del imputado a una resolución judicial y la deserción material al asistido. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la abolición de la detención por deudas no se encuentra completa cuánto se enfrenta a la obligación alimentaria, puesto que la sanción no protege al patrimonio, sino al sobresaliente por obras (Expediente n.° 2868-2004-HC/TC, 2004).
Bajo lo expuesto, cuando se dice que el ilícito penal perdura hasta que se paga lo que se debe, no se está perpetuando una deuda civil, sino constatando la persistencia del daño al bien jurídico. La Corte Suprema indica que «el agente crea una circunstancia antijurídica que persiste hasta que él realiza el pago de manera voluntaria» (Casación N.º 1591-2021/HUAURA, 2023, fundamento cuarto). El estado de desobediencia continúa vigente, actualizándose la intención delictiva continuamente mientras el obligado no cumpla.
Desde el punto de vista doctrinario, autores como García[15] alertan que en estos delitos la afectación persiste con el tiempo y necesita una acción correctiva para su finalización. En cuanto a Salinas[16], sostiene que para que se configure el ilícito es necesario que haya un mandato judicial incumplido. Por lo tanto, entender que el delito es permanente no transforma la pena en prisión por deudas, sino que castiga la intención de mantener la situación de desprotección.
Aceptar la tesis contraria, delito instantáneo, bajo el pretexto de evitar la prisión por deudas generaría un incentivo perverso de impunidad, permitiendo que el deudor se oculte el tiempo suficiente para burlar la acción penal. Por lo tanto, la única interpretación que es compatible con el deber constitucional de proteger la familia y no infringe la prohibición de encarcelamiento por deudas es calificar el delito como permanente. Esto se debe a que la «permanencia» está relacionada con el comportamiento omisivo doloso del autor, no con la deuda económica.
6. El Interés Superior del Niño como criterio rector en la interpretación de la prescripción
Más allá de la discusión dogmática acerca de si la omisión es permanente o instantánea, los operadores de justicia están obligados por un mandato constitucional y supranacional a optar siempre por aquella interpretación que garantice con mayor eficacia los derechos del menor: el principio del interés superior del niño. Este principio, consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1989) y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (1992), no es una mera declaración lírica, sino una norma de aplicación obligatoria que vincula al juez penal al momento de aplicar el derecho.
En el contexto del delito de omisión de asistencia familiar, nos encontramos ante dos posibilidades interpretativas sobre el cómputo de la prescripción. La primera, la tesis del delito instantáneo, la cual fue defendida en su momento por sentencias como el R. N. N.º 1372-2018-Callao, promueve que la acción penal se extinga rápidamente, lo que favorece la seguridad jurídica del acusado. La segunda, la tesis del delito permanente defendida en la Casación N.º 1591-2021/HUAURA, amplía el alcance de la persecución penal hasta que se realice el pago efectivo, lo cual beneficia a aquel que alimenta al satisfacer sus necesidades básicas.
Frente a esta disyuntiva, ¿cuál debe ser la opción que prevalezca? El Tribunal Constitucional ha afirmado repetidamente que, si existe un conflicto o una duda de interpretación, la protección del niño, la niña o el adolescente debe prevalecer. En la práctica, tomar la decisión de contemplar el delito como instantáneo significa no proteger al niño ante las tácticas dilatorias del obligado. Amado[17] advierte que el Estado tiene la obligación de dar tutela jurisdiccional efectiva para hacer cumplir la ley cuando los deberes alimentarios no son satisfechos, lo cual puede incluir la aplicación de medidas de coerción personal.
Si se deja que la acción penal prescriba solamente por el paso del tiempo después de la solicitud inicial, se está comunicando que el sistema legal admite el abandono si es lo suficientemente extenso. En cambio, el único enfoque que se ajusta al Interés Superior del Niño es el de considerar el delito como permanente, ya que mantiene la coerción del Estado activa mientras persista la violación al derecho alimentario. Como institución de garantía, la prescripción no debe transformarse en una muralla de impunidad que abandone a los individuos más vulnerables.
En síntesis, no solamente la estructura lógica del tipo penal exige que la calificación del delito de omisión de asistencia familiar sea permanente, sino que también es una obligación proveniente del bloque de constitucionalidad. Entender lo opuesto implicaría favorecer la libertad de aquel que no cumple con un deber sagrado por encima de la supervivencia de aquel que no puede valerse por sí mismo.
7. Conclusiones
1. La omisión de asistencia familiar es un delito con una naturaleza jurídica permanente, ya que el perjuicio al bien jurídico protegido no se limita a un solo acto; más bien, el agente sostiene y renueva de manera voluntaria la condición de desobediencia y desamparo material del alimentista durante un periodo prolongado.
2. Debido a su permanencia, el cómputo del término de prescripción de la acción penal se mantiene suspendido y no empieza con el simple vencimiento del requerimiento de pago de tres días, sino que solo comienza a contarse desde el momento en que finaliza la conducta omisiva, lo cual ocurre solamente con el abono total de la liquidación de pensiones devengadas.
3. La diferencia procedimental entre la legislación comparada (como la española) y la normativa peruana respecto a la necesidad de una liquidación previa, no constituye un argumento válido para degradar el delito a una figura instantánea. Por el contrario, el requerimiento judicial en el Perú refuerza la existencia de un mandato cuya desobediencia continua configura la base de la permanencia delictiva.
4. La interpretación del delito como permanente respeta irrestrictamente la prohibición constitucional de prisión por deudas, toda vez que el ius puniendi estatal no sanciona la incapacidad económica o la deuda civil per se, sino la conducta dolosa de renuencia a acatar una resolución judicial, priorizando la subsistencia del beneficiario sobre el patrimonio del obligado.
5. El principio del interés superior del niño se establece como el estándar hermenéutico definitivo que exige a los operadores de justicia decantarse por la tesis de la permanencia, ya que elegir la tesis del delito instantáneo propiciaría injustificadamente la impunidad a través de la prescripción, dejando desprotegidos a los menores que necesitan una efectiva protección judicial por parte del Estado.
Sobre el autor: Hagler Luis Manuel Caballero Mego, Fiscal adjunto superior de la Cuarta Fiscalía Superior de Loreto. Abogado por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana.
[1] Cornetero, J. Factores del delito de omisión a la asistencia familiar, en el Distrito de Independencia, Lima Norte, año 2016. Lima: Universidad César Vallejo, 2017, p. 65.
[2] Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal: Parte Especial. Lima: Grijley e Iustitia, 2008, p. 409.
[3] Amado Ezaine, Cristóbal. Deberes de los padres obligados. Lima: Juristas Editores, 2013, p. 56.
[4] Salinas Siccha, Ramiro. Op. cit., p. 468.
[5] Reyna Alfaro, Luis. Derecho penal. Parte General. Temas claves. Primera edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 27.
[6] Peña Cabrera Freyre, Alonso. Derecho Penal. Parte General. Lima: Idemsa, 2013, p. 235.
[7] García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte general. Segunda edición. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 395.
[8] Zambrano Pasquel, Alfonso. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Lima: ARA Editores, 2006, p. 156.
[9] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal en el estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, 2011, p. 204.
[10] Polaino Navarrete, Miguel. Derecho penal. Parte general. Primera edición. Lima: ARA Editores, 2015, p. 434.
[11] Arrieta Caro, Jorge y otros. Anuario de Investigación del CICAJ 2013-2014. Las instituciones jurídicas en debate. Lima: Patricia Arteaga / Aarón Verona Editores, 2015, p. 414.
[12] Roy Freyre, Luis. Causas de extinción de la acción penal y de la pena. Lima: Grijley, 1997, p. 71.
[13] Ragués i Valls, Ramón. La prescripción penal: fundamentos y aplicación. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, 2004, p. 126.
[14] Del Águila Gonzales, Rony. La Prescripción Penal: Estudio integral desde la práctica, la dogmática y la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, p. 24.
[15] García Cavero, Percy. Op. cit., p. 395.
[16] Salinas Siccha, Ramiro. Op. cit., p. 468.
[17] Amado Ezaine, Cristóbal. Op. cit., p. 56.
