El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho individual del trabajo en el Perú (Lima, 2019), escrito por el profesor Víctor Ferro Delgado. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los descansos remunerados establecidos en la legislación peruana. Así que los animamos a leer el libro.
1. Descanso semanal obligatorio
Por cada semana de trabajo, el trabajador tiene derecho a 24 horas consecutivas de descanso remunerado, el cual debe disfrutarse de manera preferente en día domingo (art. 1 decreto legislativo 713). El monto equivale al de un día de trabajo y se abona de manera directamente proporcional a los días laborados en la respectiva semana (art. 4 decreto legislativo 713).
Si el trabajador labora durante su día de descanso semanal obligatorio y este no ha sido sustituido por otro dentro de la misma semana, el empleador queda obligado a abonar la remuneración correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100% (art. 3 decreto legislativo 713).
Debemos enfatizar que se trata de un descanso consecutivo, por lo que el solo hecho que el trabajador labore algunas horas durante su día de descanso semanal obligatorio determinará que, en caso no se opte por abonar la sobretasa respectiva, el empleador se encuentre obligado a otorgar un descanso compensatorio de veinticuatro horas consecutivas.
El día de trabajo sobre el cual se abona el descanso semanal debe calcularse tomando en cuenta la remuneración ordinaria que percibe el trabajador de forma semanal, quincenal o mensual, ya sea en dinero o en especie, incluyendo el valor de la alimentación. No se incluirán las remuneraciones complementarias variables o imprecisas que se abonen en una periodicidad superior a la semanal, quincenal o mensual (art. 4 DS 012-92-TR).
Lea también: Curso en inspecciones laborales y relaciones sindicales. Hasta el 2 de noviembre libro gratis
Cabe destacar que existen exclusiones expresas para el otorgamiento de descanso sustitutorio y el pago de la sobretasa en el caso de labor en el día de descanso semanal obligatorio. En efecto, el artículo 5 del reglamento del decreto legislativo 713, aprobado por decreto supremo 012-92-TR, ha establecido que los miembros de una misma familia, los trabajadores que realizan actividades exclusivamente de dirección o inspección, y todos aquellos que realizan sus labores sin fiscalización superior inmediata o que perciban el 30% o más del importe de las tarifas de los servicios que cobra el empleador, no podrán exigir el descanso sustitutorio, ni el pago de la sobretasa por labor en el día de descanso semanal obligatorio.
2. Descanso en días feriados
Nuestra legislación ha establecido el derecho al descanso remunerado en días feriados, expresamente previstos por la ley. Sin perjuicio de ello, y para todos los trabajadores en general, los siguientes son los doce feriados nacionales que deben ser remunerados por el empleador: i) Año Nuevo (1° de enero); ii) Jueves Santo y Viernes Santo; iii) Día del Trabajo (1° de mayo); iv) San Pedro y San Pablo (29 de junio); v) Fiestas Patrias (28 y 29 de julio); vi) Santa Rosa de Lima (30 de agosto); vii) Combate de Angamos (8 de octubre); viii) Todos los Santos (1° de noviembre); ix) Inmaculada Concepción (8 de diciembre); y x) Navidad (25 de diciembre).
Estos feriados deben celebrarse en la fecha respectiva. En cambio, en los casos de los feriados no nacionales o gremiales, estos se harán efectivos el día lunes inmediato posterior a su fecha de celebración, aun cuando coincida con el día de descanso del trabajador (art. 7 decreto legislativo 713). En los casos de los feriados trasladables, si hay dos feriados en una misma semana, pero ninguno coincide con el día lunes, estos se harán efectivos los días lunes y martes de la semana siguiente. Si estos feriados coinciden con los días lunes y martes, se disfrutarán en la fecha sin que puedan ser trasladados a la semana siguiente (art. 6 DS 012-92-TR).
Lea también: ¿Qué son los feriados trasladables? [Informe 0005-2021-MTPE/2/14.1]
Ahora bien, si por los usos y costumbres, los feriados no nacionales o gremiales se celebran en la misma fecha, el empleador puede optar por suspender las labores en el centro de trabajo, con cargo a recuperar las horas en la semana siguiente, o en la oportunidad que se acuerde con el personal. La falta de acuerdo determinará que el empleador fije la fecha en la que se recuperarán las horas dejadas de laborar (art. 7 DS 012-92-TR). Al igual que la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio, el pago de la remuneración por el descanso en días feriados se abonará en forma directamente proporcional a los días laborados durante la semana en la que se celebre el descanso, con excepción del Día del Trabajo, pues este se remunera sin ninguna condición o restricción (art. 8 decreto legislativo 713). En este último caso, si el Día del Trabajo coincide con el día de descanso semanal obligatorio, el trabajador deberá percibir la remuneración por este descanso, así como el respectivo pago por dicho feriado (art. 9 DS 012-92-TR).
En caso el trabajador labore en los días feriados no laborables y no se le otorgue descanso sustitutorio, tendrá derecho a percibir el pago de la remuneración correspondiente a su día de trabajo, con un recargo del 100% del valor hora (art. 9 decreto legislativo 713). Cabe destacar que, a diferencia de las exclusiones previstas respecto a la labor prestada en el día de descanso semanal obligatorio, respecto de los feriados, la ley o el reglamento no han previsto exclusiones.
3. Descanso anual remunerado
Por cada año calendario completo laborado, el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado. Así, en rigor, el trabajador genera dos derechos en uno: el descanso vacacional y la remuneración vacacional. Este derecho está condicionado al cumplimiento de un récord de asistencia durante el año, en función a la jornada de trabajo que se cumple en el centro de trabajo.
En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 10 del decreto legislativo 713, el récord de asistencia es el siguiente: (i) trabajadores con jornada ordinaria de seis días a la semana tendrán que haber realizado labor efectiva por lo menos 260 días en el periodo; (ii) trabajadores con jornada de cinco días a la semana, 210 días; y (iii) en los casos de trabajos de cuatro o tres días a la semana, el trabajador no deberá acumular más de diez ausencias injustificadas en el periodo correspondiente.
Para efectos del cómputo del récord vacacional, se ha previsto que se considerarán como días efectivos de trabajo los siguientes: (i) la jornada ordinaria mínima de cuatro horas; (ii) la jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laborados; (iii) las horas de trabajo de sobretiempo en número de cuatro o más días; (iv) las inasistencias por enfermedad común, accidentes de trabajo o enfermedad profesional, siempre que no superen sesenta días al año; (v) el descanso previo y posterior al parto; (vi) el permiso sindical; (vii) las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador; (viii) el periodo vacacional del año anterior; y (ix) los días de huelga legal (art. 12 decreto legislativo 713).
Lea también: ¿Cómo se efectúa el descanso vacacional en contratos de temporada o discontinuos? [Cas. Lab. 1994-2018, Callao]
Además de verificar el cumplimiento del récord antes señalado, nuestra legislación exige que el trabajador cumpla con una jornada mínima de cuatro horas diarias en promedio (art. 11 DS 012-92-TR). Ante ello, se entendería que los trabajadores que cumplen con una jornada reducida o inferior a cuatro horas diarias en promedio no tendrían derecho al descanso anual remunerado. No obstante, y por aplicación directa del artículo 2 del Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Perú y que, por ende, forma parte del derecho nacional, conforme a lo previsto en el artículo 55 de la Constitución, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a por lo menos seis días laborables después de un año de servicio continuo.
Cabe destacar que el cumplimiento de los requisitos antes señalados es copulativo, es decir, para tener derecho a vacaciones el trabajador debe haber completado un año de servicios y dentro de este, haber cumplido con el récord vacacional aplicable. En caso contrario no se tendrá derecho ni al descanso ni al pago de la remuneración vacacional.
Debe tenerse presente que el decreto legislativo 1405 ha establecido que, por acuerdo de partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro.
Lea también: Curso en inspecciones laborales y relaciones sindicales. Hasta el 2 de noviembre libro gratis
Ahora bien, cabe destacar que el año calendario se computa desde la fecha de ingreso del trabajador o desde la fecha que el empleador determine, en caso este compense la fracción de servicios correspondiente (art. 11 decreto legislativo 713). Como hemos señalado en otro lugar (Ferro Delgado, 1998b), este último supuesto se presenta con frecuencia en empresas que cuentan con un régimen de vacaciones colectivas donde resulta conveniente que el personal inicie y concluya sus periodos vacacionales en una misma fecha, lo que permite el descanso simultáneo y la paralización de las actividades. Para este efecto, será necesario liquidar la fracción de año y mes del trabajador correspondiente al primer año de servicios hasta el mes en que coincida con la oportunidad de las vacaciones colectivas, sobre la base del pago proporcional calculado en función de dozavos y treintavos de la remuneración vacacional.
La oportunidad del descanso vacacional debe ser establecida de común acuerdo con el empleador, para lo cual se tendrán en cuenta las necesidades de la empresa y los intereses del trabajador. No obstante, a falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz (art. 14 decreto legislativo 713). Definida la oportunidad del descanso, este se inicia aun cuando coincida con el descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo (art. 14 DS 012-92-TR).
Lea también: Cómputo del descanso vacacional del trabajador 276 con cargo de confianza [Informe 000526-2021-Servir]
El descanso vacacional debe disfrutarse de manera ininterrumpida, pero se permite que el empleador autorice al trabajador a que disfrute su descanso por periodos inferiores que no pueden ser menores a siete y ocho días naturales respecto de quince días del descanso vacacional (art. 17 decreto legislativo 713). Sin embargo, como resultado de la modificación dispuesta por el decreto legislativo 1405 del 12 de setiembre de 2018, a solicitud del trabajador este puede fraccionar los restantes quince días en periodos inferiores a siete días calendario, y como mínimo de un día calendario.
El DS 002-2019-TR, de reciente expedición, ha confirmado que el descanso vacacional no debe exceder de 30 días calendario. En relación con la oportunidad de disfrute del descanso vacacional, se ha previsto que esta se definirá de común acuerdo con el trabajador. Sin embargo, a falta de acuerdo, el empleador tendrá la potestad de decidir la oportunidad del goce, pero no respecto del fraccionamiento (art. 7.2. del DS 002- 2019-TR). Las partes tienen la facultad de decidir el orden del disfrute del descanso vacacional y se exige que el acuerdo de fraccionamiento se haya celebrado por escrito y de manera previa al disfrute, con expresa indicación de la estructura del fraccionamiento, así como de las fechas de inicio y término.
Lea también: Curso en inspecciones laborales y relaciones sindicales. Hasta el 2 de noviembre libro gratis
Nuestra legislación prevé la posibilidad de que el trabajador, por escrito, pueda convenir con su empleador la acumulación de hasta dos periodos vacacionales, siempre y cuando disfrute de, por lo menos, siete días naturales al cabo de un año completo de servicios. En el caso de trabajadores extranjeros, la acumulación puede realizarse por periodos vacacionales de dos o más años (art. 18 decreto legislativo 713). Asimismo, la ley prevé la posibilidad de que el trabajador venda hasta quince días de su periodo vacacional, siempre que exista un acuerdo expreso y por escrito (art. 19 decreto legislativo 713). La reducción del descanso vacacional solo puede operar respecto al periodo de 15 días calendario que puede disfrutarse en periodos inferiores a 7 días (art. 10 del DS 002-2019-TR).
Si los trabajadores no disfrutan de su descanso vacacional dentro del año inmediatamente posterior a la adquisición del derecho, tendrán derecho a percibir la —mal llamada— «triple remuneración vacacional», a saber: una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado y una indemnización equivalente a la remuneración por no haber disfrutado del descanso (art. 23 decreto legislativo 713). En rigor, de verificarse este supuesto, el empleador percibe una doble remuneración, esto es, la respectiva remuneración vacacional y la indemnización por el descanso adquirido y no gozado, toda vez que la remuneración por el trabajo efectuado ya habría sido abonada por el empleador. En este supuesto, la remuneración que se abonará será la que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad del pago, con lo cual el legislador ha optado por obviar cualquier referencia al pago de intereses laborales, reemplazándolo por la remuneración vigente (Ferro Delgado, 1998b).
Lea también: Trabajador laboró bajo régimen 276 y luego fue contratado vía CAS, ¿puede acumular vacaciones? [Informe 000260-2021-Servir]
No tendrán derecho al pago de la indemnización vacacional los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional (art. 24 DS 012-92-TR). En el ámbito jurisprudencial se ha precisado que los gerentes sí gozan de este derecho, siempre que resulte evidenciado que no tenían poder de decisión en la determinación de la oportunidad del descanso vacacional. Más aún, se ha señalado que esta indemnización resarce el daño que sufre el trabajador por no disfrutar su descanso vacacional de manera oportuna, por lo que el otorgamiento extemporáneo de descanso vacacional no exonerará al empleador de cumplir con su pago.
La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente de continuar laborando. Para este efecto, se aplicarán los criterios de remuneración computable correspondientes al cálculo de la compensación por tiempo de servicios, con excepción de las remuneraciones de naturaleza periódica, como las gratificaciones legales u otras de periodicidad trimestral, semestral o anual (art. 16 DS 012-92-TR). Así, el trabajador debe percibir como remuneración vacacional el mismo monto que percibe como remuneración habitual.
Nuestra legislación prevé el reconocimiento del récord trunco vacacional, vale decir, se reconoce al trabajador el pago de una remuneración vacacional trunca cuando este cesa antes de cumplir el año calendario de servicios exigido por ley, pero ha prestado servicios por lo menos durante un mes. Así, el empleador se encuentra obligado a abonar el récord trunco vacacional en función de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días laborados computables hubiese laborado el trabajador (art. 22 decreto legislativo 713 y art. 23 DS 012-92-TR).
Lea también: Curso en inspecciones laborales y relaciones sindicales. Hasta el 2 de noviembre libro gratis
Sobre esta materia, el Decreto Legislativo 1405 ha establecido que, en caso de extinción del vínculo laboral, los días de descanso otorgados por adelanto son compensados con los días de vacaciones truncas. Sin embargo, si los días adelantados exceden a los días de vacaciones truncas adquiridas, no habrá obligación de compensación por el exceso.
