Desde hace algunos años se realizan en nuestro país permanentes esfuerzos legislativos con el objeto de establecer una forma expeditiva de llevar a cabo desalojos y, en general, proteger los derechos y prerrogativas de quienes ostentan una titularidad que les permita reclamar la posesión, especialmente, la propiedad.
Ejemplos de estos intentos son: la creación de la cláusula de allanamiento en los contratos de arrendamiento, la extensión de la defensa posesoria, los intentos de eliminación de los recursos de impugnatorios en las acciones de desalojo, hasta el último y más reciente desalojo con intervención notarial, llamado desalojo express por los medios de comunicación.
Esta última norma ha sido objeto de laboriosos comentarios por la doctrina nacional. Algunos reconocen determinadas virtudes expeditivas en ella, otros critican su propia esencia ya que cuestionan la competencia de los notarios en estos casos. También se ha sostenido que ya existiría en nuestro país un desalojo express, regulado por el Decreto Legislativo 1177°, (norma promovida por el Ministerio de Vivienda y cuyos resultados han sido imperceptibles) solo que restringido a determinados supuestos.
Sin embargo, una revisión de la normativa actual vigente sobre esta materia y, básicamente, desde la perspectiva de la promoción de los derechos de los propietarios, nos invita a pensar que en nuestro sistema la forma de desalojo, más rápida, expeditiva y express es, sin duda, la aplicación literal del artículo 920 del Código Civil.
En efecto, este artículo regula lo que tradicionalmente la doctrina llama defensa posesoria, una figura establecida en diversos ordenamientos de raigambre romano – germánico, ya sea de manera positiva (códigos portugués y alemán) o a través del desarrollo doctrinario del concepto de la legítima defensa propio de la responsabilidad civil (Italia y España).
El sustrato de esta institución buscaba, en puridad, defender únicamente al poseedor, es decir a quien ejercía el control directo sobre el destino y desarrollo del bien, de las conductas materiales perturbadoras de la posesión o del despojo violento de la misma.
Y ya que la posesión es, en principio, un hecho jurídico, resulta tutelado por el sistema mediante un recurso extraordinario por el cual se permite el uso de la fuerza privada (autotutela) de quien posee para mantener esta situación jurídica o, de ser el caso, recuperar en el más breve plazo de tiempo y por mano propia la posesión despojada.
Obviamente, este tipo de tutela resulta extraordinaria y urgente, siendo la regla la protección de la posesión mediante las diferentes formas de tutela judicial reconocidas en nuestro ordenamiento (interdictos, desalojos o acción reivindicatoria).
Sin embargo, dentro de esta vorágine de normas que pretenden constituir una salida al engorroso proceso de desalojo judicial existente en el Perú y con miras de acrecentar el poder del propietario, esta figura fue deformada en la realidad, a tal punto que el artículo 920° hoy reúne dos instituciones, en esencia, diferentes: a) por un lado la defensa posesoria extrajudicial y por otra b) la reivindicación por mano propia por parte del propietario.
En efecto, todos sabemos que el atributo o facultad reivindicativa permite al propietario (quien tiene derecho a poseer o ius possedendi) la posibilidad de recuperar la posesión del bien de quien lo posee de manera ilegítima. Esta protección al contenido del derecho real de propiedad se da, básicamente, mediante una acción judicial denominada acción reivindicatoria. El propietario, hasta antes de la modificación del artículo 920°, no tenía cómo ejercer la recuperación de su bien por mano propia. Pues bien, hoy si la tiene y con creces.
En efecto, respecto a este punto, el artículo 920° nos dice:
Artículo 920º.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el Artículo 950° de este Código.
En pocas palabras, hoy un propietario puede:
- Si es poseedor, repeler las conductas que perturben su posesión. y utilizar la autotutela privada para recuperarla.
- Si no posee y es propietario de un inmueble que no tenga edificación concluida, puede utilizar la fuerza privada para despojar de la posesión a quien ocupa el bien como precario, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial.
- En cualquier otro tipo de inmueble, el propietario puede despojar con violencia y utilizando la fuerza propia, al poseedor no propietario del bien, sin que este último pueda ejercer la defensa posesoria y/o recuperar el bien.
En los dos últimos supuestos, los actos del propietario pueden realizarse en cualquier momento dentro de los diez años previos a la obtención de la propiedad por prescripción de quien posee sin ser propietario. Esto es obvio, pues un nuevo propietario por usucapión despoja inmediatamente de la titularidad al anterior.
Se ha desterrado también en estos supuestos y de manera plena la inmediatez y urgencia que caracteriza al uso de la autotutela privada. Piénsese solo en la legítima defensa como forma de justificar un daño injusto o ilícito, esta solo puede apreciarse como una reacción inmediata ante una agresión, no como una planificación de venganza o respuesta al ataque.
Además, en todos estos supuestos, el propietario contará con el apoyo de la autoridad policial y municipal, con un mínimo de verificación de los títulos que lo respaldan y llevada a cabo por personas que no cuentan con los conocimientos para ello.
Como vemos, el propietario puede, tranquilamente, desligarse de la tutela judicial para satisfacer sus intereses. Ya no es necesario, entonces, recurrir a un juez para recuperar la posesión pues podrá ejercer la fuerza propia o autotutela para hacerlo con respaldo de la ley. Por tanto, la excepción se ha convertido en regla.
El objetivo de que los propietarios no padezcan larguísimos y engorrosos procesos judiciales y no sean víctimas de la burocracia jurisdiccional o de lo ampulosos conceptos legales referidos al desalojo es, sin duda, loable y atendible, sin embargo no se trata de desvestir un santo para vestir otro, pues otorgar semejantes liberalidades al propietario sin duda acarrea una serie de situaciones abusivas y complejas contra poseedores que incluso pueden ser legítimos.[1] Hecho que, para muchos, constituyen conductas típicas del delito de usurpación. La recuperación de la posesión debe realizarse, entonces, mediante un proceso inmediato, pero respetuoso los derechos fundamentales de las personas.
En este sentido, es correcta la propuesta del anteproyecto de reforma del Código Civil que propone regresar al concepto anterior de la defensa posesoria, es decir que la misma sea la facultad del poseedor de “repeler la fuerza que se emplee contra su posesión y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, evitando en ambos casos el uso de vías de hecho no justificadas por las circunstancias”, una descripción que se condice con la naturaleza jurídica de la figura delineada por la dogmática civilista desde siempre.
Y mientras tanto, el verdadero problema, la demora de los procesos judiciales para recuperar la posesión, no recibe ninguna atención por parte del legislador. Se apela al manido recurso de la carga procesal para justificar esta situación, sin embargo, esta afirmación prescinde de la experiencia judicial penal en recientes procesos conocidos por la opinión publica en donde de un día para otro se resuelven complicados asuntos comprendidos en expedientes de miles de páginas. Ciertamente, esto puede resultar exagerado, hasta irresponsable, pero es la muestra clara de la posibilidad que los jueces peruanos puedan ser céleres ante un problema, que si bien no resulta mediático, es de sumo interés de la sociedad.
El apuro en las decisiones judiciales puede generar injusticia, pero la temporalidad racional de un proceso no puede ser discutida. Es hora de regular un proceso para la recuperación de la posesión simple, sin disquisiciones cuasi filosóficas, económicamente eficiente y que otorgue seguridad jurídica a los litigantes.
[1] La misma norma que modificó el artículo 920° del Código Civil (Ley 30230) otorgó mayores prerrogativas al Estado en esa materia. Los procuradores hoy recuperan la posesión de inmuebles de propiedad o bajo administración de la entidad a la que pertenecen, con el auxilio de la fuerza pública, sin mayor análisis de los títulos que lo respaldan, en cualquier momento y desprendiéndose de cualquier tipo de tutela judicial. Esto ha traído consigo la intervención ya de la misma justicia constitucional ante los abusos registrados (ver expediente 1586-2019 sobre hábeas corpus seguido contra el procurador de la Municipalidad de Punta Negra incoado por Víctor Manuel Vallejo Márquez).
