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El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho constitucional económico (2016, PUCP) del exmagistrado del Tribunal Constitucional, Baldo Kresalia y César Ochoa. Compartimos este fragmento de ese texto que explica, de manera ágil y sencilla, el derecho económico. ¡Los animamos a leer el libro!
1. Cuestiones preliminares
El carácter de los derechos fundamentales, de acuerdo a la doctrina, supone dos dimensiones:
- La subjetiva: desde un punto de vista individual, los derechos fundamentales están ligados a la dignidad de la persona, son la proyección positiva, inmediata y vital de la Los derechos fundamentales conforman el núcleo básico, pétreo, ineludible e irrenunciable, del status jurídico del individuo.
- La objetiva: desde esta perspectiva los derechos fundamentales son condición misma de la democracia, a tal punto que se puede afirmar que no hay democracia sin derechos
Puede afirmarse que en nuestra Constitución los derechos fundamentales están protegidos por una garantía institucional o núcleo o reducto indisponible por el legislador. El mencionado ámbito, que es inmune a la intervención estatal, configura el contenido esencial de un derecho fundamental, que constituye el núcleo irrenunciable e inmodificable de su identidad.
2. El derecho de propiedad
2.1. El derecho de propiedad como derecho exclusivo
La proyección constitucional del derecho de propiedad se concreta en un derecho fundamental del individuo, que se encuentra tutelado con una diversidad de garantías, entre las que es básica el carácter excepcional de la expropiación. Así, nadie puede ser privado de una propiedad si no es por causa de utilidad pública, previa la oportuna indemnización y dando cumplimiento a las garantías del procedimiento expropiatorio.
En su concepción liberal, la propiedad está reconocida en la doctrina como un derecho subjetivo de goce del máximo contenido, que consiste en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellos. El propietario es el árbitro del destino que a la cosa se haya de dar. También es un derecho inviolable, por lo que son excepcionales las limitaciones del dominio.
Así, la propiedad es un derecho exclusivo frente a todos (erga omnes). Esto es, se puede oponer a todos y excluye su ámbito a todo otro titular. Pero la propiedad significa también poder de disposición y de libre realización en el mercado. La libertad del comercio de la propiedad es así uno de los grandes principios del sistema jurídico.
2.2. El derecho a la herencia
Se debe resaltar el carácter de derecho fundamental de la herencia, reconocido por la Constitución peruana de 1993, que más propiamente es el derecho a poder suceder por causa de muerte. En este sentido, el derecho a la herencia es patrimonio de todos, en razón de su vinculación directa con el derecho de propiedad, del cual es su extensión. El Código Civil establece sus alcances y límites y debe regularlo sin vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental.
El derecho fundamental a la herencia tiene su anverso y reverso: de un lado, el de poder transmitir herencia y de otro el derecho a recibir herencia.
El derecho a transmitir herencia supone un reconocimiento al derecho de testar, así como el derecho y la correlativa seguridad de que, en defecto del testamento, a la muerte de una persona su herencia se transmitirá por mandato legal a su familia en orden de proximidad (herederos legales). Asimismo, el derecho a recibir herencia supone poder suceder a una persona en la generalidad o parte de sus bienes.
2.3. La función social como contenido esencial
El contenido esencial del derecho de propiedad comprende dos elementos: la rentabilidad económica y rentabilidad social, fin individual y utilidad social, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social.
Bajo la influencia del discurso neoliberal se eliminó la función social de la propiedad en el artículo 70 del texto de 1993, que declara: «El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio». Así, se sustituyó el concepto de «interés social» por el de bien común; sean estos conceptos análogos o distintos, lo cierto es que el derecho de propiedad se encuentra condicionado por ambos estándares.
La función social de la propiedad es reconocida en la doctrina social de la Iglesia Católica. Juan Pablo II en la encíclica Sollicitudo Rei Socialis sostuvo que «[…] la propiedad privada, de hecho se encuentra bajo una ‘hipoteca social’, lo que significa que tiene una función intrínsecamente social, basada en y justificada precisamente por el principio de destino universal de los bienes».
2.4. La libre disposición de moneda extranjera
Dentro del capítulo de principios generales del régimen económico, la Constitución de 1993 declara en el artículo 64 que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Con este artículo se garantiza que el ciudadano no solo pueda tener moneda extranjera en su bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede disponer de dicha moneda o convertirla a otra moneda. La protección de la libre disposición del ahorro ya sea en moneda nacional o extranjera es una manifestación del derecho de propiedad.
2.5. La limitación impuesta por la seguridad nacional
La Constitución de 1993 introduce el concepto de seguridad nacional como límite al derecho de propiedad. Así, el artículo 70 la prevé como causa de expropiación y el artículo 72 establece: «La ley puede, solo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes».
Dentro de la limitación impuesta por causa de seguridad nacional se puede considerar la prohibición a los extranjeros, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, para adquirir y poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido, previsto en el artículo 71 de la Norma Suprema.
2.6. La expropiación
La expropiación es una transferencia forzosa o coactiva, que hace de ella una institución característica del derecho público. Por cierto, el expropiado tiene derecho a recibir una indemnización equivalente al valor económico de la cosa expropiada.
La expropiación no es una excepción que permite la violación del derecho de propiedad. La esencia de la expropiación se funda en la primacía de los intereses generales frente a las situaciones de titularidad de propiedad concretas que resultan sacrificadas. La expropiación no vulnera el derecho de propiedad, por cuanto los afectados deben ser indemnizados. La regla debe ser que en toda propiedad confluyen siempre intereses públicos y privados que deben armonizarse, dentro del concepto de la función social, reconocido por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional. En caso de que la armonización no sea posible, los intereses públicos deberían ser preponderantes.
Si el titular del bien afectado por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesión al contenido esencial del derecho de propiedad. Con relación a las causales de expropiación, en el texto de 1993 se distingue la expropiación por causa de necesidad pública, que implicaría que estas exigencias obedecen a un estado de necesidad por lo que se entendería de aplicación muy restrictiva. La necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere, como por ejemplo, la ampliación de un aeropuerto. Así, no solo en circunstancias extraordinarias es aplicable el concepto necesidad pública, sino también en todo tipo de situaciones, incluso de normalidad, cuando el Estado se viese obligado a expropiar para lograr la realización de un determinado fin esencial de la comunidad.
Cabe señalar que cuando la Constitución asume como causa para la expropiación a la necesidad pública el beneficiario será el Estado en sus diferentes niveles de gobierno: gobierno nacional, gobiernos regionales o gobiernos locales, o por causa de seguridad nacional, en la cual solo puede ser beneficiario el gobierno nacional por ser materia de su competencia. Corresponde al Congreso al aprobar la ley de expropiación para cada caso concreto precisar en la exposición de motivos que se ha acreditado técnica y jurídicamente la configuración de las respectivas causales.
El artículo 70 de la Constitución de 1993 prevé que la indemnización justipreciada incluya «compensación por el eventual perjuicio». A nuestro juicio, debe entenderse que incluye el daño emergente y el lucro cesante, regulados en el Código Civil.
En nuestro ordenamiento, la expropiación y la determinación de la indemnización justipreciada gozan de una reserva de jurisdicción judicial. En consecuencia, la disposición constitucional que faculta al expropiado a contradecir judicialmente el valor de indemnización debe entenderse referida al derecho a pedir la revisión del quantum de indemnización.
2.7. Regulaciones con efecto equivalente a la expropiación. La expropiación indirecta
Es interesante revisar el giro jurisprudencial en materia de expropiación (takings) en el derecho constitucional estadounidense. A diferencia de nuestro derecho, en el sistema norteamericano la expropiación no está restringida a un tipo específico de privación de la propiedad por el Estado, declarado por ley y previo pago de una indemnización justipreciada, tal como lo prevé el artículo 70 de nuestra Constitución. En el derecho estadounidense se admiten dentro del concepto de takings otras modalidades de afectación del derecho de propiedad, sin transferencia de dominio al Estado, pero con efecto económico equivalente a la expropiación. En el Perú es un tema a desarrollar, por ejemplo, en el ámbito de las regulaciones municipales de zonificación, y también por su inclusión en los tratados de libre comercio con terceros países. Se trata de la denominada expropiación indirecta.
3. La libertad de contratar y sus límites constitucionales
3.1. Autonomía privada y concepto de contrato
La autonomía privada, base de la libertad de contratar, es un principio general del derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira toda la organización de nuestro derecho privado.
3.2. Contenido esencial de la libertad de contratar
El artículo 62 de la Constitución —en su primer párrafo— declara que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. En consecuencia, esta libertad debe respetar los límites previstos en la ley. El contenido esencial de la libertad de contratar tiene las siguientes manifestaciones:
- El derecho a decidir la celebración o no de un
- El derecho a elegir con quién
- El derecho de regular el contenido de los contratos, o sea los derechos y obligaciones de las partes, que en rigor constituye la libertad contractual.
3.3. Los contratos-ley
El artículo 62 de la Constitución —en su segundo párrafo— establece que mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades a los inversionistas, pero no se delimita en el texto fundamental el tipo de garantías o seguridades que se pueden brindar.
Los contratos-ley son contratos de prestaciones recíprocas en los cuales el Estado debe cumplir con una prestación de no hacer, que consiste en mantener inalterable para el inversor las garantías otorgadas mediante el contrato y que deben estar contenidas expresamente en una ley autoritativa para gozar del blindaje jurídico que le ofrece la Norma Suprema.
El reconocimiento y protección constitucional de los contratos-ley supone la imposibilidad jurídica de su modificación por acto legislativo.
Asimismo, la Norma Suprema prevé que los conflictos derivados de los contratos-ley solo se resuelven en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos previstos en el contrato o en la ley autoritativa del contrato. El concepto de contrato-ley implica que la ley autoritativa debe servir como marco de las seguridades y garantías que el Estado podrá otorgar mediante el contrato. La relación contractual solo puede ser modificada por un nuevo contrato o como resultado de alguna de las figuras extintivas normadas en el Código Civil.
A nuestro juicio, establecer por contrato garantías que exceden el marco de la ley autoritativa puede configurar un abuso del derecho en materia contractual, que podría ser corregido por modificaciones legislativas al contrato, con el carácter de normas imperativas, al amparo de dos disposiciones de la Constitución: el inciso 14 del artículo 2 que garantiza la libertad de contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan normas de orden público y el artículo 103 que proclama que la Constitución no ampara el abuso del derecho.
4. La libertad de trabajo
El inciso 15 del artículo 2 de la Constitución peruana proclama como derecho fundamental de la persona el derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley. En la doctrina se reconocen dos dimensiones: (i) conseguir no solo la inhibición estatal en la actividad económica individual, sino también la prohibición de malas prácticas de agentes privados contrarias al libre ejercicio de la actividad laboral; y (ii) la protección a los ciudadanos contra las barreras que impiden la pretensión de trabajar.
Este derecho se debe vincular directamente con la libertad del hombre para actuar, que se manifiesta en los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar, previstos en el numeral 1 del artículo 2, así como en el derecho a la libertad personal, reconocido en el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, que declara que: «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».
Asimismo, se vincula con las libertades de empresa y las de industria y comercio lícitos a que se refiere el artículo 59 de la Norma Suprema que declara: «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria». En esa dirección, el derecho a la libertad de trabajo debe entenderse en su acepción más amplia posible, de manera tal que comprende no solo al trabajador asalariado sino también al trabajador independiente.
La protección a la libertad de trabajo debe entenderse tanto en al derecho a contratar libremente los servicios del trabajo personal como al derecho de toda persona a elegirlo libremente, e inclusive como el derecho a no trabajar, al descanso y al ocio.
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