Sumario. 1. Antecedentes e introducción; 2. Las arras confirmatorias en el derecho comparado; 3. Las arras penales en el derecho comparado; 4. Las arras de retractación en el derecho comparado; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1.- Antecedentes e introducción
Con el nombre de arras se entiende la transmisión de dinero o de otros objetos que al tiempo de la conclusión de un contrato entrega una de las partes a la otra. Pero bajo este nombre se puede hacer referencia a dos instituciones completamente distintas: las arras o bien significan un signo de la conclusión del contrato (arras confirmatoria), o por el contrario atribuyen la facultad de resolver el contrato perdiéndolas (arras penitenciales o «dinero del arrepentimiento»). El derecho romano clásico consideró las arras como un medio de prueba de la celebración de un contrato, consistente en objetos (preferentemente anillos) o en una suma de dinero; en el primer caso las arras eran devueltas por el que las recibía cuando el contrato fuese cumplido; en el segundo, la suma de dinero podía imputarse a la cantidad debida, por ejemplo al precio en las ventas, siendo en este caso no solo un medio de prueba, sino un principio de cumplimiento del contrato. (Espín Canovas, 1952, p. 231)
Este carácter normal de las arras podía cambiarse por voluntad de las partes, dándole el carácter de arras penitenciales. Una Constitución de Justiniano (C. I.V, XXI, 17) atribuyó carácter penitencial a las arras en algunos casos; cuáles sean estos es sumamente discutido entre los romanistas, debido a una contradicción, al menos aparente, entre la citada constitución del emperador y un texto de la Instituta (III, XXIII); pero prescindiendo de esta innovación justinianea, en general, el Derecho romano vio en las arras una confirmación del contrato. (Espín Canovas, pp. 231-232)
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Como se puede apreciar, desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega o dación de un bien material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes materiales o de dinero) se hacía con miras a la conclusión del contrato o sea de confirmarlo recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En cambio, cuando entrega de las arras se hacía con el objetivo de poder apartarse del contrato posteriormente, o sea de resolverlo, recibían el nombre de “arras penitenciales”.
Para una doctrina nacional cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de las partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de una garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que puedan surgir como consecuencia del incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del griego arrhas: garantía), denominadas también seña o caparra. No hay una definición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. (Torres Vásquez, 2009, p. 32)
La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la conclusión del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y c) fijar una retribución para tener el derecho de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de desistimiento) (art. 1480). Cuando tiene esta última función, el contratante podrá retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta el contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por la que nuestro código, acertadamente, ha desechado la expresión arras penitenciales sustituyéndola por la de arras de retractación (arts. 1480 a 1483). (Torres Vásquez, 2009, p. 32)
Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos. Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo propiamente un título específico para las “arras penales” pues estas en realidad están comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.
Este concepto constituye una figura jurídica que es habitual en el proceso de venta de una vivienda, aunque también se puede utilizar en caso de arrendamiento. Debido a este acuerdo tanto el vendedor como el comprador aseguran que existe un interés real en adquirir el inmueble. Las arras entregadas pese a que su finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato, existen criterios que obstaculizan y que no permite cumplir con el objetivo, y en muchos casos se desiste del contrato. (Capistrano Camilo y Mendoza Córdova, 2019, p. 13)
2.- Las arras confirmatorias en el Derecho Comparado
De acuerdo con nuestro artículo 1477:
“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.
Según una doctrina chilena dentro de las arras confirmatorias podemos distinguir aquellas que funcionan simplemente como “señal”, de aquellas que funcionan como “parte del precio”. Evidentemente, las arras confirmatorias “parte del precio” se imputan a éste, de forma que no se restituyen pues representan el cumplimiento parcial de la obligación de la parte que las dio. En cambio, las arras “señal”, por su carácter de mera prueba, y no de cumplimiento parcial, siempre terminarán por ser restituidas. (Carvajal Ramírez, 2005, pp. 100-101)
“A” ha celebrado con “B” un contrato de compraventa de un departamento. En una de las cláusulas se estipula que el precio se pagará en doce armadas y que el vendedor “A” está recibiendo por concepto de arras confirmatorias 20, 000 soles. Se advierte por tanto que existe un contrato cuya ejecución todavía no se ha producido y que la entrega de los 20, 000 soles solo está reafirmando la voluntad ya formalizada de contratar, reforzándola. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)
De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un adelanto durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están tipificadas por el hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras que en el segundo caso no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras confirmatorias ni penitenciales, sino un pacto atípico. En suma, las arras confirmatorias constituyen un medio de cooperación destinado a la adecuada ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es que si su naturaleza lo permite, son aplicables a la satisfacción de la prestación pendiente o, en otras palabras, sirven como un adelanto de la misma. (Ídem)
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica de los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado para los contratantes. “Dame una seña” es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega de arras confirmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por ej., si las arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por un juego de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de muebles) le deben ser restituidas. (Torres Vásquez, 2009, p. 38)
Por tanto, podemos definir a las arras confirmatorias como aquellos bienes físicos o dinero que da una de las partes de la relación contractual para la conclusión del mismo (constituyendo a su vez un medio de prueba de la celebración del contrato). En caso de cumplimiento del contrato quien las recibió podrá o bien devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras tengan una naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.
Haciendo un poco de derecho comparado. La norma colombiana no establece cuál de las dos partes debe entregar las arras, si el comprador o el vendedor, aunque de la redacción de la norma pareciere en principio que quien debe entregas las arras es el comprador cuando se den como parte del precio. Ahora, nada obsta para que también las pueda dar el vendedor. (Oviedo Albán, 2007, p. 29)
Por otro lado, hay quien ha considerado que no existen, o que en realidad no son verdaderas arras. Téngase en cuenta que la función probatoria no es exclusiva de este tipo de arras, ni de la propia existencia de arras en sí. La relación contractual se prueba con cualquier tipo de medio admitido en derecho. Por lo que respecta a su entrega a cuenta del precio total pactado, los otros dos tipos de arras también lo son, ya que al final se imputarán al mismo en caso de cumplimiento de la obligación. Se ha referido que el objeto de las arras es el dinero, es por ello que se convierte en parte del precio en la compraventa. (Cremades García, 2015, p. 299)
Además, se afirma que no permiten el desistimiento del contrato, puesto que la norma general en todo contrato es precisamente esa, que no quepa el arrepentimiento. Por lo tanto, las denominadas arras confirmatorias, en caso de cumplimiento de la obligación, pasan a ser parte del precio total, y en caso de incumplimiento, cabría pedir el cumplimiento del contrato o bien la resolución, en ambos casos con la indemnización de daños y perjuicios si procede. Ahora bien, la cuantía entregada en concepto de arras no prejuzga la citada indemnización y tampoco cabe la retención de la misma (Cremades García, 2015, p. 299)
Así, en caso de cumplimiento de la obligación se imputa al precio, mientras que si se trata de incumplimiento, no se puede imputar la indemnización al concepto de arras, y es que los daños y perjuicios ocasionados a una parte, la que recibió las arras, deben cuantificarse y justificarse, puede incluso que no se hayan producido daños efectivos, por lo que bastará con la devolución de la cantidad entregada que se iba a computar al total del precio. Y del mismo modo, si quien entregó las arras es el que incumple, aún así tendrá derecho a que se le devuelva la cantidad entregada, sin perjuicio de que proceda el pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios producidos por el incumplimiento al mismo imputable. (Cremades García, 2015, pp. 299-300)
3.- Las arras penales en el Derecho Comparado
De conformidad con nuestro artículo 1478:
“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.
Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato. Si se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o devolverlas dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al que las entregó o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron confirmatorias devienen en penales. La pérdida o la devolución doblada de las arras es una sanción civil para el contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandado el cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los consiguientes gastos y pérdida de tiempo. (Torres Vásquez, 2009, p. 40)
De acuerdo a una doctrina chilena, las arras penales acompañan un contrato perfecto, pero, a diferencia de las penitenciales, no autorizan la retractación. Vale decir, opera la sanción arral de la pérdida o restitución del doble del valor de las arras sin perjuicio de que igualmente se pueda exigir el cumplimiento del contrato. En este sentido se dice que establecen una pena. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)
Por ejemplo: “A” se ha comprometido a pintar un cuadro para “B” y no lo hace en el plazo estipulado porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia, responsable por la demora. Si “A” le hubiese entregado a “B” 8, 000 soles en calidad de arras confirmatorias, el segundo de los nombrados tendrá la facultad de elegir la resolución del contrato, conservando las arras. Desde luego que, nada impide que “B” recurra en su lugar a las otras vías que plantea el artículo 1479. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)
La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras no cumple el contrato por causa que le es imputable. “A” entregó a “B” una suma de dinero en calidad de arras confirmatorias, en la prueba de la conclusión de un contrato por el cual el segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un plazo determinado. Si vencido el plazo y sin causa justificada “B” no ha satisfecho la obligación, le queda a “A” la alternativa de dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución de las arras, pero dobladas, o hacer uso del artículo 1479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios resultantes. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)
Por tanto, las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el contrato es incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra parte la opción de resolver el contrato también.
Estableció la Corte colombiana en una sentencia que: “Arras confirmatorias penales dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios (ARRHA CONFIRMATORIA), en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de cláusula penal, de la que sólo se diferencia de aquella en cuanto ésta no es como aquella prestación real y antelada”. (Oviedo Albán, 2007, p. 36)
Cabe señalar que no obstante reconocerse a las arras simples una función “penitencial” y que según lo consideran algunos autores, esto las “aproxima” a una cláusula penal, la diferencia entre estas y las confirmatorias penales radica en que mientras en las primeras el retracto es lícito y por ende ninguno de los dos podrá después de ejercidas, preservar en el contrato, las segundas sí constituyen una estipulación anticipada de perjuicios por el incumplimiento contractual, situación que permite a la parte agraviada con tal incumplimiento ejercer los derechos principales de ejecución forzosa o resolución. (Oviedo Albán, 2007, pp. 37)
4.- Las arras de retractación en el Derecho Comparado
Según nuestro artículo 1480:
“La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.
Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de voluntad de cumplir un contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de su obligación, sin que por ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado. Sostiene Rotondi que “…es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de incumplimiento porque el que desiste hace uso de una facultad expresa”. (Arias Schreiber Pezet, 2011, pp. 298-299)
En el derecho chileno existen dos tipos de arras penitenciales. El primer tipo de arras penitenciales, aquellas que acompañan un contrato imperfecto, se pueden denominar “obligacionales”; pues la posibilidad de retractarse proviene de la falta de un acuerdo vinculante, no de las arras, de modo que la pena arral funciona como un mecanismo indirecto para asegurar la futura celebración del contrato. El segundo tipo, en cambio, es propiamente “penitencial”, pues de no haber mediado las arras, la fuerza vinculante del contrato perfecto impide la retractación por el arrepentimiento unilateral de cualquiera de las partes. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)
Como se puede inferir, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual el nuevo Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las conoce como arras de retractación. Veamos el siguiente ejemplo. “A” celebra con “B” un contrato de promesa de arrendamiento (contrato preparatorio) de una casa, por el plazo forzoso de un año. En una cláusula se establece que el primero podrá liberarse válidamente de este compromiso preparatorio, para lo cual entrega a “B” la suma de 500 soles como arras de retractación. Si “A” ejecuta dicha cláusula y se desliga de la promesa de contratar, “B” a su vez hará suyos los 500 soles. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)
Para una doctrina nacional, las arras de retractación no se entregan como seña de la celebración del contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el derecho de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separase unilateralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las arras de retractación las partes contratantes están acordando que, cualquiera de ellas, puede decidirse alternativamente por cumplir o por no cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato constituyen el ejercicio legítimo de un derecho. (Torres Vásquez, 2009, p. 44)
El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras confirmatorias penales. En ambas existe el poder de una de las partes contratantes de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar la prestación a su cargo. Pero las arras confirmatorias penales suponen el incumplimiento del contrato; la disolución del contrato es una facultad del acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte. En cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho de retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas puede de retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del comportamiento de la contraparte. (Torres Vásquez, 2009, p. 45)
Por tanto, concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de opción) de desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.
Haciendo un poco de derecho comparado. No existe en la legislación colombiana norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de las partes. Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la parte vendedora o compradora si se pactaren en la venta o en definitiva las partes de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva de una simple lectura del artículo 1859 del Código Civil. (Oviedo Albán, 2007, pp. 9-10)
5.- Conclusiones
Desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega de un bien material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes materiales o dinero) se hacía con miras al cumplimiento del contrato o sea de confirmarlo recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En cambio, cuando la entrega de las arras se hacía con el objetivo de apartarse del contrato posteriormente, o sea de resolverlo, recibían el nombre de “arras penitenciales”.
Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos. Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo propiamente un título específico para las “Arras penales” pues estas en realidad están comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.
Las arras confirmatorias son aquellos bienes físicos o dinero que da una de las partes de la relación contractual para la conclusión del mismo (constituyendo a su vez un medio de prueba de la celebración del mismo). En caso de cumplimiento del contrato quien las recibió podrá o bien devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras tengan una naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.
Las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el contrato es incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra parte la opción de resolver el contrato también.
Concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de opción) de desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.
6.- Bibliografía
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos Parte General. Tomo I, Lima: Normas legales.
CAPISTRANO CAMILO, María Elena y MENDOZA CÓRDOVA, Stephany (2019). “Los pagos adelantados (separación y anticipos) en la venta de inmuebles y su impacto tributario en los proyectos inmobiliarios del distrito de Jesús María en el año 2017”. Tesis para optar por el grado académico de Licenciado en Contabilidad, Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Facultad de Negocios, Programa Académico de Contabilidad y Administración.
CARVAJAL RAMÍREZ, Patricio (2005). “Las arras en la jurisprudencia chilena”. En: Temas de Derecho Años XX- XXI Nºs 1-2, Enero – Diciembre, 2005 – 2006, Santiago: Universidad Gabriela Mistral, pp. 97 – 126
CREMADES GARCÍA, Purificación (2007). “Algunas ideas sobre las arras: un estudio abierto”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. 1, n. 2, marzo, pp. 294 – 308.
ESPÍN CANOVAS, Diego (1952). “Las arras confirmatorias: una omisión del Código Civil español”. En: Anales de la Universidad de Murcia, 1951-1952, vol. X, 2do trimestre, Murcia: Universidad de Murcia, pp. 231-237.
LOPEZ RENDO RODRIGUEZ, Carmen (2005). “Autonomía de la voluntad y arras en la compraventa. Fuentes jurídicas romanas y su regulación en los textos legales medievales”.
OVIEDO ALBÁN, Jorge (2010). “El pacto de arras en los contratos de derecho privado”. En: Revista virtual via et veniendi et iudicandi ‘camino del hallazgo y del juicio’, pp. 1-49.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2009). “Las arras”. En: Iures Omnes, Nueva Época, Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, vol. XI, n. 2, Arequipa: Corte Superior de Justicia de Arequipa, pp. 31-52.
