Sumario: I. Introducción, II. El derecho a adquirir la nacionalidad, 2.1. Nacionalidad originaria o por nacimiento, 2.2. La nacionalidad derivada, III. La reforma constitucional del artículo 52: sobre la adquisición de la nacionalidad por nacimiento, IV. A modo de conclusión, V. Bibliografía.
I. Introducción
La nacionalidad es el vínculo jurídico-político que relaciona a una persona con un Estado determinado y permite que tal individuo adquiera y ejerza los derechos y obligaciones propias de la pertenencia a una comunidad política[1], al mismo tiempo que se erige como un derecho fundamental reconocido en los artículos 2 inciso 21, 52 y 53 de nuestra Constitución.
Este derecho fundamental se manifiesta a través de diferentes dimensiones: a) el derecho a adquirir la nacionalidad, b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad y c) el derecho a cambiar de nacionalidad.
La reforma constitucional, recientemente aprobada por el Pleno del Congreso, se relaciona con el primer aspecto, esto es, el derecho a adquirir la nacionalidad peruana (artículo 52), que genera consecuencias relevantes que debemos resaltar.
II. El derecho a adquirir la nacionalidad
Los Estados tienen la potestad de atribuir conforme a su normativa interna la calidad de nacionales a las personas a través de diferentes mecanismos. En el caso peruano se reconoce la adquisición de nacionalidad tanto originaria cuanto derivada[2].
2.1. Nacionalidad originaria o por nacimiento: en esta fuente de la nacionalidad se encuentran dos principios que dotan la calidad de nacional a una persona: el ius sanguinis y el ius solis.
A través del principio ius sanguinis, la nacionalidad se transmite a través de la filiación, de forma tal que corresponde a los hijos la nacionalidad de los padres[3], ello a pesar de haber nacido en territorio extranjero[4]. Por otro lado, con el principio ius solis, la nacionalidad se adquiere como resultado del nacimiento; de tal forma que es el territorio del Estado en donde se produce el nacimiento de una persona el que determina la nacionalidad de ésta[5], independientemente de la nacionalidad de los padres.
La regulación -aún vigente- prevista en la Ley 26574 -Ley de Nacionalidad- reconoce como peruanos por nacimiento a:
i) los nacidos en el territorio del país, ii) los nacidos en el extranjero de padre o madre peruanos inscritos durante su minoría de edad en el Registro Consular correspondiente y iii) a los menores de edad en estado de abandono que residen en el país[6]. (Subrayado propio)
Es importante resaltar que los dos primeros supuestos se desprendían de una lectura literal del artículo 52 de la Constitución antes de la modificación objeto de comentario. Por otro lado, el tercer supuesto referido a los niños, niñas o adolescentes en estado de abandono, pese a que se condice con las obligaciones internacionales contraídas por el Perú[7], fue recién introducido de modo subrepticio a través de la precitada ley, la cual no tiene el rango adecuado para regular la adquisición de nacionalidad, consecuentemente podría generar complicaciones futuras si llega ser modificada o abrogada[8].
2.2. La nacionalidad derivada: en este sistema la atribución de nacionalidad puede darse por naturalización o por opción.
Nacionalidad por naturalización: es un reconocimiento estatal que se brinda a quien desee y se encuentre en condiciones legales de ser miembro de una comunidad política[9]. En el caso peruano, tales condiciones están previstas en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad:
i) las personas extranjeras que expresen su voluntad de serlo y que residan legalmente en el país por lo menos dos años consecutivos, que ejerzan regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial y carezcan de antecedentes penales, y tengan buena conducta y solvencia moral y
ii) las personas extranjeras residentes en el país a las que, por servicios distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la República les confiere este honor mediante Resolución Legislativa[10].
Por otro lado, la nacionalidad por opción se otorga a:
i) las personas nacidas fuera país, hijos de padres extranjeros, que residan en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes peruanas, manifiesten su voluntad de serlo ante la autoridad competente;
ii) la persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condición, en el país por lo menos dos años y que expresa su voluntad de serlo ante la autoridad competente y
iii) las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente[11]. (Subrayado propio)
A tenor de todo lo expuesto, parecería que la distinción entre la nacionalidad originaria o por nacimiento y la nacionalidad derivada carecería de relevancia jurídica, toda vez que ambas representan un vínculo entre un individuo y un Estado concreto. No obstante, el diseño constitucional peruano reserva el acceso a determinados cargos públicos solo a quienes son calificados como peruanos de nacimiento (de nacionalidad originaria), por lo tanto tal diferencia sí resulta relevante[12]. A modo de ejemplo, esta calidad se exige como requisito para los siguientes cargos: Congresista de la República (art. 90 de la Constitución), Presidente de la República (art. 110de la Constitución), Ministro de Estado (art. 124 de la Constitución), magistrado de la Corte Suprema (art. 147 de la Constitución), miembro del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 156 de la Constitución), Fiscal de la Nación (art. 158 de la Constitución), magistrado del Tribunal Constitucional (art. 201 de la Constitución).
III. La reforma constitucional del artículo 52: sobre la adquisición de la nacionalidad por nacimiento
A efectos de entender las consecuencias de la reforma constitucional objeto de comentario, resulta pertinente identificar las normas que se desprendían de la disposición constitucional contenida en la segunda parte del primer párrafo del artículo 52 antes de la modificación.
“Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. (Subrayado propio)
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.”
N1: Está permitido que las personas nacidas en el exterior de padre o madre peruana, inscritas en el registro correspondiente durante su minoría de edad, adquieran la nacionalidad peruana por nacimiento.
N2: Está prohibido que las personas nacidas en el exterior de padre o madre peruana, mayores de edad, adquieran la nacionalidad peruana por nacimiento.
De esta manera, la N2 generaba que los hijos mayores de edad nacidos en el extranjero de progenitores peruanos no inscritos en el consulado, no puedan adquirir la nacionalidad por nacimiento, debiendo elegir la nacionalidad por opción, lo cual impedía su ejercicio del derecho de acceder a la función pública.
Con este panorama, resulta necesario preguntarnos si, ¿resultaba constitucionalmente válido el condicionar la nacionalidad por nacimiento y con ello la restricción del derecho a acceder a la función pública a la inscripción en el Consulado antes de cumplir la mayoría de edad?
Si bien los Estados tienen la facultad de regular la adquisición de la nacionalidad, “la evolución registrada en esta materia demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de éstos y que en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurre la competencia de los Estados, sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”[13]. Tales límites son, por un lado el deber de brindar a los individuos una protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación y, por otro, el deber de prevenir, evitar y reducir la apatridia[14].
Es entonces que la exigencia de protección integral de los derechos humanos, requiere regular de igual manera a los nacidos de padres peruanos en el extranjero, tanto inscritos como no inscritos en el Consulado durante su minoría de edad. Así pues, para dilucidar la controversia planteada previamente, debemos someter la regulación anterior a un test de igualdad.
En relación a la finalidad del tratamiento diferente, esto es, descubrir la finalidad de la injerencia[15], podemos colegir que este requisito perseguía que determinados cargos públicos sean ocupados por peruanos que se encuentren plenamente identificados, arraigados y mantengan una vinculación afectiva con el país.
Ahora bien, continuando con el test, debemos verificar si se dicha regulación supera los siguientes subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Respecto a la idoneidad se debe evaluar si entre el medio adoptado y el fin que se persigue alcanzar existe una relación de causalidad[16]. En la anterior regulación se desprendía que el medio adoptado era el requisito de inscripción durante minoría de edad en el Consulado, el cual tenía como finalidad, como apuntamos en párrafos previos, que determinados cargos públicos sean ocupados por peruanos que se encuentren plenamente identificados, arraigados y mantengan una vinculación afectiva con el país, esto es, por peruanos de nacimiento.
No obstante ello, el vínculo de sangre y una decisión adoptada por los padres del beneficiario inscrito durante su minoría de edad en el registro correspondiente, no siempre aseguraban la identificación, arraigo y vinculación afectiva que se pretendía alcanzar, tampoco que tal beneficiario, una vez mayor de edad y por su propia voluntad mantenga la identificación, arraigo y vinculación afectiva con el país o resida en él. Así pues, tal regulación no aseguraba que se consiga la finalidad perseguida.
Aunado a lo anterior, la decisión de inscribir en el Consulado al hijo nacido en extranjero recae exclusivamente en la voluntad de los progenitores y no en la del hijo beneficiado de la calidad de peruano por nacimiento. Esta omisión administrativa, puede ser originada por desinformación, negligencia o diversos factores como guerras, desplazamientos forzados, desastres naturales, entre otras situaciones que no son ajenas al actual contexto internacional. Por ello, dicha omisión no debería causarle perjuicios al hijo mayor que decida adquirir la nacionalidad de peruano por nacimiento, puesto que no le resulta imputable.
Así pues, resulta evidente que tal regulación no superaba el subprincipio de idoneidad, es decir, la condición de inscripción durante la minoría de edad no era constitucionalmente válida. Por lo tanto la modificación consistente en la supresión del requisito de inscripción en el registro correspondiente durante la minoría de edad para que el hijo nacido en el extranjero de progenitores peruanos pueda ser considerado como peruano de nacionalidad de origen es plenamente constitucional, pues revierte la situación jurídica generada por la N2.
De esta manera, el primer párrafo del artículo 52 de la Constitución, modificado por el artículo único de la ley 30738, publicada el 14 marzo 2018, quedó de la siguiente manera:
“Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente, conforme a ley.”
Por todo lo expuesto, toda vez que una reforma sirve para actualizar o corregir las imperfecciones de la Constitución dentro de un régimen de Derecho[17], esta modificación era requerida y está válidamente justificada para lograr la igualdad en el ejercicio de los derechos de los nacidos en el extranjero de padres peruanos, especialmente, el derecho de acceso a la función pública.
VI. A modo de conclusión
El derecho a la nacionalidad es un derecho fundamental que se relaciona con otros derechos, entre ellos, el derecho de acceso a la función pública. En esa línea, los Estados tienen la discrecionalidad de regular conforme a su normativa interna, los modos y requisitos para que las personas puedan adquirir la nacionalidad sea de origen, derivada o ambas. No obstante, tal facultad no puede socavar la protección integral de los derechos humanos. En ese sentido, todos los nacidos de padre o madre peruana en el extranjero son merecedores de los mismos derechos y obligaciones en virtud de la nacionalidad peruana, sin la necesidad de la inscripción en el registro durante su minoría de edad. Por lo tanto, la reforma constitucional objeto de comentario se ajusta a dicho propósito.
V. Bibliografía
- BELOFF, Mary, “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad” en Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Bolivia, KAS, 2014.
- Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282.
- Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52.
- Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.
- Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
- FERRERO COSTA, Raúl, “El imperio de la Constitución en democracia” en Derecho Constitucional General. Materiales de enseñanza, Raúl Ferrero Costa (compilador), 2 ed., Lima, Instituto Pacífico, 2015.
- SALMÓN GÁRATE, Elizabeth, “Derecho a la nacionalidad” en La Constitución Comentada, 3° ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2015.
- Tribunal Constitucional del Perú, RTC EXP. N. 00737-2007-PA/TC.
- Tribunal Constitucional del Perú, EXP 2437-2013-PA/TC.
- VVAA., Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo, Lima, Gaceta Jurídica, 2012.
[1] Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, párr. 253.
[2]Tribunal Constitucional del Perú, RTC EXP. N. 00737-2007-PA/TC, F.J. 12.
[3] Tribunal Constitucional del Perú, RTC EXP. N. 00737-2007-PA/TC, F.J. 7.
[4] BELOFF, Mary, “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad” en Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Bolivia, KAS, 2014, p. 479.
[5] Tribunal Constitucional del Perú, RTCE XP. N. 00737-2007-PA/TC, F.J. 7.
[6] Artículo 2 de la Ley 26574, Ley de Nacionalidad.
[7] Artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 7 y 8 de la Convención sobre Derechos del Niño.
[8] SALMÓN GÁRATE, Elizabeth, “Derecho a la nacionalidad” en La Constitución Comentada, 3° ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2015, pp. 229-230.
[9] BELOFF, Mary, “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad”, op. cit., p. 481.
[10] Artículo 3 de la Ley de Nacionalidad.
[11] Artículo 4 de la Ley de Nacionalidad.
[12] VVAA., Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo, Lima, Gaceta Jurídica, 2012, p. 305.
[13] Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 101; Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 32.
[14] Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 140.
[15] Tribunal Constitucional del Perú, EXP 2437-2013-PA/TC, F.J. 46.
[16] Tribunal Constitucional del Perú, EXP 2437-2013-PA/TC, F.J. 50.
[17] FERRERO COSTA, Raúl, “El imperio de la Constitución en democracia” en Derecho Constitucional General. Materiales de enseñanza, Raúl Ferrero Costa (compilador), 2 ed., Lima, Instituto Pacífico, 2015, p. 161.
