Sumario*: 1. Introducción; 2. Análisis práctico; 2.1. ¿Cómo deben proceder los actores del proceso ante la deleznable unión entre prueba y acto administrativo en el proceso contencioso-administrativo?; 2.2. ¿Cómo demostrar hechos nuevos o ante hechos recién conocidos aunque no fueren nuevos en torno a la prueba de dichas situaciones?; 2.3. ¿Cómo probar ante el planteo de pretensiones indemnizatorias?; 3. Conclusiones.
1. Introducción
Por sí mismo, el tema referido al proceso contencioso-administrativo reviste complejidad de manera que obliga a que la persona se encuentra inmersa, por uno u otro motivo, en él tenga el cuidado y tino necesarios en usar adecuadamente las herramientas que este instrumento procesal proporciona.
El tema de la prueba no es la excepción de manera que nos motiva a ofrecer algunos aspectos de carácter analítico sobre la forma en la que deben proceder todos los partícipes del proceso que van desde quién plantea la demanda, la administración que la contesta mediante su procurador o representante judicial, el fiscal al momento de analizar el expediente y de la emisión del dictamen correspondiente y, por supuesto, el de los jueces al sentenciar. En este sentido, el presente informe tiene una entera finalidad práctica destinada a superar las diversas dudas que aparecen al respecto por lo que, para usar un lenguaje claro sin perder la armonía jurídica, nos abocamos a su desarrollo en base a interrogantes.
2. Análisis práctico
2.1. ¿Cómo deben proceder los actores del proceso ante la deleznable unión entre prueba y acto administrativo en el proceso contencioso-administrativo?
La ley contencioso-administrativa se enfoca en asumir que las pruebas de este proceso se restringen a los actuados del procedimiento administrativo lo que nos lleva a tener en cuenta que gran parte de las actuaciones del procedimiento se componen de actuaciones formales como las actuaciones administrativas de trámite o las actuaciones administrativas consistentes en actos administrativos. Juzgamos que esto no es así atendiendo a que el proceso contencioso-administrativo no solo es de anulación sino de plena jurisdicción.
Teniendo en cuenta dicho contexto, debemos indicar que el abogado de la parte demandante debe tener especial cuidado en estructurar el escrito de demanda pues el artículo 30° de la legislación procesal no satisface, desde nuestra perspectiva, una adecuada tutela judicial. En este sentido, de darse situaciones en las que la prueba no se enfoque en actuaciones formales en general o actos administrativos en específico, se debe proceder con cuidado para establecer que la actuación administrativa sometida a juicio escapa a dicho enfoque atendiendo a que determinadas actuaciones administrativas nacen del trafico administrativo (actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho, inactividades administrativas distintas de la inactividad formal, etc.) mas no como resultado de un expediente administrativo quedando obligado a demostrar la ocurrencia o producción de dichas actuaciones no solo mediante insumos documentarios (como es común en los procedimientos administrativos) sino también a través de otros medios de pruebas (testigos, careos, declaración de parte, pericias, etc.) e incluso valiéndose de indicios o presunciones que obligan a sostener una adecuada argumentación.
El escenario antes expuesto conlleva íntegra la necesidad de que la prueba ofrecida, independiente de que sea documental o no, se oriente a demostrar el proceder antijurídico de la administración como emplazada en juicio. De allí que se necesite estructurar mentalmente la debida concordancia o compulsa entre la actuación enjuiciable, la prueba ofrecida en torno de ella, la impronta de validez que gira en torno de ella (legitimidad que no es patrimonio de los actos administrativos sino de todas las actuaciones administrativas) y los efectos concretos o potenciales recaídos sobre el particular que emplaza a la administración lo que debe trasladarse al escrito de demanda atendiendo a que la administración, al contestar la demanda, ira protegida por la “presunción” de validez que le otorga el Derecho administrativo.
De parte del magistrado contencioso-administrativo, debe encontrarse obligado a mirar más allá de los documentos como pruebas lo cual es una situación sumamente heroica atendiendo a nuestra formación procesal por la que pasamos un gran número de abogados dentro de los cuales se encuentran los que pasarán posteriormente a ser jueces, fiscales, procuradores públicos u otros.
En este aspecto, si bien es cierto que gran parte de las pruebas del proceso se constituyen a partir de documentos (básicamente se ofrece como ejemplo prototípico los procesos previsionales, los sancionadores o disciplinarios salpicados de frondosos legajos físicos) se generan situaciones donde ellas ocupan un lugar secundario por tratarse de actuaciones administrativas no ligadas a un procedimiento administrativo.
Dicha situación obliga a que el juzgador deba efectuar un análisis preliminar (no oficial) de la prueba en la fase de admisibilidad y procedencia de la demanda para detectar comportamientos de la administración no ligados a un acto administrativo pues, por ejemplo, atendiendo al planteo de demandas basadas en ocurrencia de actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho o de actuaciones administrativas consistentes en inactividad material donde se requiere el cumplimiento de prestaciones debidas achacables a la administración, en la práctica se descalifica la demanda con inadmisibilidad en el mejor de los escenarios o con improcedencia en el peor de ellos alegando no contarse con un acto administrativo lo que acarrea exigir otras figuras ligadas a ésta como la ejecutividad, ejecutoriedad y la vía previa que, si bien son instituciones que funcionan adecuadamente de las actuaciones formales, no corren próspera suerte en otras actuaciones administrativas.
Este aspecto es de total interés práctico pues, con dicho análisis, el juez tendrá una idea preliminar de la legitimidad o no de la actividad administrativa sometida a los Tribunales que confirmará más tarde en la etapa de análisis probatorio.
Del lado del procurador o del representante judicial, la prueba se enfoca en dos sentidos a cuyo análisis práctico conviene detenerse atendiendo a la proyección generada por dicha prueba:
El primero se concreta a partir del principio de adquisición procesal de manera que el trabajo del abogado de la administración se centraría en rebatir la prueba así como darle una interpretación distinta.
Normalmente, la labor del procurador público o del representante judicial desde el principio de adquisición procesal sirve para refutar, sin más, la prueba de la parte accionante lo que expone el grave error de usar la lógica del proceso civil en una controversia especializada como lo es la del proceso contencioso-administrativo que responde a una estructural mental totalmente distinta del proceso civil.
El uso de dicho principio debe servir realmente, con todo provecho, para orientarse a demostrar la legitimidad del proceder de la administración de manera que, si por ejemplo, el demandante alega que el acto administrativo expreso le produjo efectos negativos en su persona o en sus bienes, el defensor de la administración se abocará a demostrar que dichos efectos son jurídicamente permisibles como ocurre cuando se ordena la demolición de una construcción antirreglamentaria o se realiza actividades reñidas contra el orden público o las buenas costumbres pudiendo darse el caso, también como ejemplo, que mientras el accionante alega la producción de una actuación material no sustentada en acto administrativo, materializado en un despido de hecho, la administración se oriente a establecer que simplemente ocurrió la terminación de la prestación de servicios del trabajador público o que se siguió un procedimiento disciplinario para desvincularlo de la administración e incluso si la pretensión y la prueba giran en torno al incumplimiento de prestaciones debidas que deben ser satisfechas por la administración mediante un proceso de cumplimiento ordinario (cumplimiento-contencioso-administrativo en sede urgente o especial), la defensa gubernamental se centre en acreditar el cumplimiento de la prestación, la pérdida de ejecutoriedad de la decisión administrativa que contiene la prestación debida, etc. y no recurrir al viejo y absurdo argumento de la disponibilidad presupuestaria tan combatido por el Constitucional.
La experiencia en este tipo de juicios, nos enseña que el procurador público o el representante judicial basa su prueba en alegar que la actuación administrativa se basó en determinada ley, reglamento, directiva, etc., sin embargo, este no es el propósito de la prueba contencioso-administrativa.
El segundo se manifiesta desde la prueba ofrecida por la defensa de la administración.
Este segundo contexto refuerza el error de la administración de que la prueba debe ir contra las pruebas del accionante (escenario propio del proceso civil) cuando debería orientarse a reafirmar la posición jurídica de la administración basada en la tan alegada “presunción” de validez o legitimidad de manera que, mientras el demandante sustente y se oriente a demostrar probatoriamente la afectación de sus derechos o intereses como administrado ante un actuar ilegítimo del poder público emplazado en juicio, la organización jurídico-pública se abocará a reafirmar la legitimidad del actuar administrativo atendiendo a que la teoría del caso debe partir por poner por todo lo alto el actuar legítimo administrativo.
De parte del fiscal contencioso-administrativo, replicamos similares a los predicados respecto del juez de la materia atendiendo a que su papel, llegado su momento, se orienta a validar o no la legitimidad de la actividad administrativa (atendiendo a su papel constitucional) por lo que el despacho del Ministerio público debe manejar, en igual medida, una noción global de la prueba que no ofrece el artículo 30° materia de estudio. En esta formación, la prueba no debe ser mirada desde la perspectiva documental sino que la fiscalía debe analizar dos perspectivas: la primera enfocada en la prueba documentaria unida a otros medios de pruebas como testigos, declaración de parte, pericias, inspecciones judiciales e incluso acudir a la elasticidad proporcionada por los indicios o presunciones y la segunda que se conduce a medios de prueba distintos de documentos.
2.2. ¿Cómo demostrar hechos nuevos o ante hechos recién conocidos aunque no fueren nuevos en torno a la prueba de dichas situaciones?
El artículo 30° también permite la prueba respecto de hechos nuevos y de hechos que no lo son pero, que en ambas situaciones, se enlazan a un proceso contencioso-administrativo ya empezado.
Para empezar, respecto de hechos nuevos, el abogado de la parte demandante debe centrarse en demostrar dicho escenario pues no todos los hechos nuevos se vinculan al proceso iniciado (aspecto respecto del cual no repara el legislador en el artículo 30° pero sí en el artículo 31°) atendiendo a que se pueden darse hechos nuevos conexos al juicio tanto como hechos que son nuevos pero inconexos con este. De esta manera, la defensa técnica del accionante debe demostrar no solo los hechos nuevos como tales sino que debe fusionar este escenario al proceso ya iniciado obligándose a demostrar la relación entre uno y otro.
Precisamente, los hechos nuevos deben ligarse a nuevas pruebas por lo que cabe admitir estas últimas con el necesario argumento que fortalezca dicha unión. En este panorama, sirviéndonos de la confección del artículo 30°, atendiendo a que la ley procesal no establece la oportunidad de ocurrencia de los hechos nuevos y por ende la oportunidad en que se produce el material probatorio en torno de ellos debemos establecer que, en este sentido, las nuevas pruebas deben generarse de manera posterior al procedimiento administrativo que normalmente culmina con el agotamiento de la vía administrativa, regulada en el TUO de la Ley 27444, atendiendo a que el planteo de la demanda contencioso-administrativa tiene como sustrato (siguiendo el razonamiento, aunque defectuoso, del artículo 30°) las actuaciones administrativas recogidas en el procedimiento administrativo.
Clara la oportunidad de los hechos nuevos y de las pruebas que le escoltan, la demostración probatoria se vincula básicamente a medios de pruebas de carácter documentario atendiendo a la confección formal de la prueba requerida en el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, yendo más allá, cabría acudirse a otros medios de prueba distintas del aspecto documental aun cuando es necesario establecer que debe maniobrarse con cuidado el manejo conjunto de la prueba documental respecto de aquella que no lo es. Pensemos que, por ejemplo, inicialmente se inició un proceso contencioso-administrativo cuestionando un acto administrativo expreso que ordena el embargo en materia coactiva, sin embargo de manera posterior a la vía administrativa donde se ratifica la medida administrativa inclusive pese al planteo de recursos impugnativos y alcanza la firmeza del pronunciamiento administrativo, se procede a ejecutar dicho acto extralimitándose en su materialización apareciendo dicho acto administrativo que es cuestionado mediante demanda así como una actuación material ejecutiva constitutiva de vías de hecho posteriormente. En este entorno, la prueba que gira en torno al acto administrativo se advierte a partir del soporte papel del mismo, en cambio, la actuación material constitutiva de vías de hecho puede aparecer probatoriamente tanto en el acta de ejecución del embargo como en la conducta de los agentes públicos que fueron más allá de la orden administrativa de modo que un reportaje televisivo así como la denuncia policial o la constatación fiscal, judicial o notarial por los daños producidos, la pericia en torno a ellos así como las declaraciones de testigos pueden constituirse el abono de la prueba no documentaria.
Distinta es la situación de hechos conocidos con posterioridad al inicio del proceso contencioso-administrativo. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, el legislador sí establece la oportunidad de la actividad probatoria extemporánea.
En este sentido, el abogado de la parte accionante se debe centrar en acreditar dicha ocurrencia. En este punto, cabe flexibilizar la actividad probatoria pues servirán tanto las pruebas documentales como aquellas que no lo son atendiendo a la estructura del artículo 30° atendiendo a que, de ordinario, la administración exterioriza su accionar mediante comportamientos formales.
Finalmente, en cuanto corresponde al papel del juzgador debemos indicar que el juez debe tener especial cuidado en el análisis de la prueba contencioso -administrativa extemporánea de manera que se mantenga sobre el material probatorio ofrecido la idea de su ingreso al proceso por ser pertinentes bajo un esquema de materialización de tutela judicial efectiva dejando que sea la parte emplazada quien deba alegar y sustentar debidamente el correspondiente análisis de impertinencia o improcedencia.
2.3. ¿Cómo probar ante el planteo de pretensiones indemnizatorias?
El tema probatorio en este aspecto es enteramente una nebulosa en el derecho procesal. Decimos esto atendiendo a que el legislador siempre se enfoca en asociar la prueba a la producción de actuaciones administrativas formales de manera que no hay una medida exacta que nos permita demostrar a cabalidad la generación de las actuaciones constitutivas de responsabilidad civil de la administración.
En este aspecto, un elemento indirecto que sirve para dotar al proceso del material probatorio necesario debe partir de la obligación jurídica de soportar que es una figura que se enfoca a la identificación de la inercia del particular en tener que tolerar, incluyendo la producción de daños, la marcha de la actividad administrativa sin que pueda asumir una posición de resistencia ante ello (expropiaciones, sanciones, medidas correctivas, restricción de derechos, medidas cautelares, etc.) porque así entiende el derecho administrativo que las organizaciones jurídico-públicas alcanzan los fines de interés público. Sobre dicho contexto, el abogado de la parte demandante debe ligar la prueba documentaria a su interpretación: de esta manera, si el acto administrativo o la actuación administrativa formal ejecutados por la administración se enlazan a la obligación jurídica de soportar no habrá preliminarmente actuación enjuiciable y por ende pretensión indemnizatoria (salvo, por ejemplo, que los daños producidos hayan ido más allá de la orden de ejecución; el que la ley que servía de cubierta a la actuación ejecutada no se encuentre vigente o se haya declarado su inconstitucionalidad, etc.) por lo que, de presentarse un contexto distinto, la actividad administrativa sí abonará para identificar la responsabilidad civil de la administración.
Ahora bien, puede generarse un fuerte vínculo entre la obligación jurídica de soportar junto a las actuaciones administrativas distintas de las formales (actuaciones materiales o inactividades administrativas) y la prueba.
En este caso, se debe tener especial cuidado pues la prueba no siempre descansará en un documento como soporte probatorio cabiendo como posible que, aun cuando tenga soporte en formato papel, resulte necesario desentrañar su sentido pues este no aflorará directamente del documento. Pensemos, por ejemplo, en la declaración de testigos, la filmación efectuada, la declaración de partes, el recorte periodístico o la pericia correspondiente ante un supuesto de demolición ordenada verbalmente por la administración, la constatación policial o notarial ante un despido de hecho en la administración pública o la contrastación entre una boleta de pago de remuneraciones de un período de trabajo con respecto de otra de un período distinto para acreditar la reducción remunerativa ocasionada a un personal sujeto a la carrera administrativa, entre otros supuestos jurídicos.
Recordemos que si bien es cierto que el Código Procesal establece en su artículo 191 la idoneidad de todos los medios probatorios, esta precisión jurídico-procesal no siempre tiene el adecuado recibimiento en el proceso contencioso-administrativo. Este entrampamiento se explica por la defectuosa redacción del artículo 30° del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 que crea un conflicto entre el escenario de apertura de la prueba civil y el cerrado margen de acción provocado por la prueba contencioso-administrativa.
Consideramos que acudirse a los indicios, en su calidad de sucedáneos probatorios, es una buena medida para superar cualquier deficiencia o aspecto dudoso que gire en torno a la prueba documental.
3. Conclusiones
Como hemos podido desarrollar, el tema de la prueba en el proceso contencioso administrativo no resulta claro atendiendo a que ella se debería limitar, conforme al texto procesal, a la información documentaria; no obstante, pese a esta redacción, los partícipes del proceso deben enfocarse en descartar esta cerrada redacción jurídica utilizando otras muchas figuras que permitan la dinámica probatoria en el proceso contencioso administrativo. La tarea, precisamente, no resulta fácil por lo que las consideraciones antes expuestas constituyen una útil guía en este aspecto.
* El presente trabajo es una versión inédita de una investigación sujeta a copyright siendo parte del libro Proceso contencioso administrativo práctico. Práctica procesal para abogados, jueces contencioso-administrativos, fiscales contencioso-administrativos, procuradores públicos, estudiantes de derecho, por lo que se encuentra expresamente prohibido el uso comercial de este material por cualquier forma o medio físico, digital, audiovisual u otro similar o análogo. Por permisión del autor y de la editorial, este material es cedido con estrictos fines de difusión académica para el portal Legis.pe.
