Delitos funcionariales. Imputación concreta, por Francisco Celis Mendoza Ayma

Sumario: 1. Aproximaciones, 2. Imputación concreta y omisión impropia, 3. Imputación concreta y delitos funcionariales.

1. Aproximaciones

La imputación concreta de un delito contra la administración pública tiene una estructura similar a la imputación concreta de un delito omisivo impropio, pues en ambos supuestos se exige una relación próxima y especial con el bien jurídico[1].

Es necesaria una presentación esquemática de la configuración de un delito de omisión impropia, y con base a esta presentar la configuración de una imputación concreta de un delito funcionarial, pues sus estructuras son similares.

La construcción de la imputación concreta de un delito de omisión impropia tiene como base normativa el art. 13 del Código Penal[2] y su equivalencia en un dispositivo normativo de la parte especial. La imputación concreta por delito de omisión impropia exige la realización de los elementos configuradores siguientes: i) posición de garante y ii) equivalencia jurídica con un delito de comisión.

2. Imputación concreta y omisión impropia

La base normativa para la construcción de una imputación concreta de  un delito de omisión impropia, requiere concordar: i) el art. 13 del CP,  con ii) un dispositivo típico de la parte especial que regule un delito comisivo doloso de resultado; por ej., el delito de homicidio por omisión impropia se configura normativamente concordando el art  13 del CP[3] con  el art. 106 del mismo código

Para construir una imputación concreta de un delito de omisión impropia, se descompone  dos elementos previstos en el art.13 del CP, la a) posición de garante, y b) la equivalencia de condiciones con un delito de comisión.

• La posición de garante tiene tres componentes: i) fuente habilitante de posición de garante, ii) situación fáctica concreta y iii) deber concreto que emerge de esa posición de garante;
• La equivalencia jurídica con un delito de comisión, que contiene: i) la omisión concreta equivalente a la acción típica, ii) nexo de evitación, iii) resultado típico[4].

a) Posición de garante

– La imputación concreta requiere de una proposición fáctica que describa la fuente habilitante que condiciona la posición de garante. La doctrina predominante propone una clasificación material, que considera el contenido y los límites de la posición de garante; así diferencia entre: i) posición de garante en virtud de un deber de defensa de determinados bienes jurídicos (relaciones familiares, relaciones de comunidad y aceptación voluntaria) y ii) posición de garante en virtud de un deber de supervigilancia de fuentes de peligros (hecho precedente –injerencia–, ámbito de dominio, y conducta de terceras personas[5]). Es irrelevante que la fuente este previsto en la ley o no, sea legítima o ilegítima; así por ejemplo:

Una madre, en estado de puerperio, no da de lactar a su bebé recién nacido; como consecuencia, el recién nacido muere de inanición; luego se llega a determinar que el fallecido recién nacido no era su hijo pues por equivocación le habían entregado otro recién nacido.

En el caso, la fuente habilitante de la posición de garante –relación parental- es irrelevante, dado que el elemento configurativo de la posición de garante es la concreta situación fáctica en que se encuentra la madre con el recién nacido. Ciertamente existía una posición de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico.

Ej. Un sujeto ingresa a un inmueble con la intención de sustraer bienes muebles; en el interior encuentra a un menor de dos años, que había sido dejado durmiendo por los padres que salieron al cine; en esos precisos momentos se produce un incendio provocado involuntariamente por la ruptura de cerraduras; en esta situación no cabe duda que el sujeto asume una posición de garante de la vida del menor y emerge el deber de impedir el resultado.

En el caso, el sujeto activo se colocó de manera ilegítima en posición de garante; no obstante, ello es irrelevante dado que el elemento configurativo de la posición de garante es la concreta situación fáctica en que se encuentra el sujeto con el menor de dos años. Ciertamente existía, una posición de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico.

– Una concreta situación fáctica determinante en la configuración de una posición de garante concreta; pues desde un normativismo limitante no es aceptable una posición de garante difusa y general; en ese orden, la posición de garante debe ser siempre concreta y, por tanto, para su configuración requiere de la determinación de una concreta situación fáctica, con descripción del suceso del riesgo que genera su omisión.

Ej. La madre que se encuentra en poder del recién nacido, y con la intensión de causarle la muerte no le da de lactar, el recién nacido muere de inanición a los dos días.

No fue relevante la fuente habilitante –relación parental- de la posición de garante para afirmar que la presunta madre se encontraba en una posición de garante.

– El deber penal de impedir la realización del resultado es específico, y emerge directamente de una concreta posición de garante[6]. Se trata de un deber de garante específico que tiene como contenido el mandato de realizar una conducta concreta que impida o evite la realización del resultado típico[7]; sin la concreción y determinación de la conducta ordenada, no existe imputación concreta de un delito omisivo.

En el ejemplo, la madre tenía el deber de realizar una conducta; esa conducta era dar de lactar al recién nacido

Esta conducta hipotética que impone el deber de evitar, debe ser determinada, no debe quedarse en la descripción de una generalidad.

b) La equivalencia jurídica con un delito de comisión

– La omisión concreta equivalente a la acción típica. La proposición fáctica que realiza el verbo típico de una acción exige concreción; esa exigencia de concreción es mayor cuando se trata de proposiciones fácticas que describen un comportamiento omisivo. No es admisible una proposición de una omisión genérica y difusa, pues se debe presentar una proposición que precise una determinada conducta omitida. Esto es así, porque en una situación concreta de posición de garante se debe determinar cuál es la única conducta ordenada para impedir la producción del resultado. Omitir realizar esa conducta ordenada es determinante en la producción del resultado; pues si está conducta ordenada se realizaría se interrumpiría el suceso fáctico que realiza el resultado. Por esa razón, es necesario considerar una hipotética acción que interrumpa el suceso causal, para luego sobre su base establecer el comportamiento omisivo típicamente relevante.

– Nexo de evitación. Es el equivalente al nexo de causalidad que corresponde a los delitos comisivos de resultado; pero, para determinar el nexo de evitación en los delitos omisivos impropios, se requiere aplicar la fórmula de “adicionar la conducta hipotética ordenada por el deber específico”; así, si hipotéticamente se realiza la conducta ordenada y con ello desaparece el resultado, entonces la omisión de realizar conducta ordenada determinó el resultado.

En el ej. Se adiciona hipotéticamente la conducta ordenada; y, si con ello desaparece el resultado entonces la omisión de realizar esa conducta ordenada ha determinado el resultado lesivo.

– El resultado. Este resultado se produjo porque el sujeto activo no realizó la conducta ordenada, como deber correspondiente a un sujeto en una concreta situación fáctica de posición de garante. Este resultado típico supone a su vez la afectación de un determinado bien jurídico.

3. Imputación concreta y delitos funcionariales

La base normativa para la construcción de una imputación concreta de un delito funcionarial no requiere  configurar una posición de garante con base en el art. 13 del CP, pues la posición funcionarial de garante tiene su fundamento en el dispositivo típico de la parte especial de Código Penal,  que lo enuncia como funcionario, servidor, juez, etc.

La construcción de una imputación concreta de un delito funcionarial considera central a  la posición funcionarial de garante, con sus tres componentes: i)  fuente habilitante de posición funcionarial de garante, ii) situación fáctica de una posición funcionarial concreta y iii) un determinado deber funcionarial garante que emerge de una posición de garante funcionarial.

Es indiferente si el delito funcionarial se realice por acción u omisión; pero, si la imputación es omisiva entonces se tiene que operar con el elemento de la equivalencia jurídica con su forma comisiva, que exige: ii) la omisión concreta equivalente a la acción típica, ii) nexo de evitación, iii) resultado típico[8].

a) Posición funcionarial de garante

– La imputación concreta de un delito funcionarial exige una proposición de la fuente habilitante para configurar de una posición funcionarial de garante. Un sector doctrinario considera que la fuente habilitante se encuentra en una norma extra penal (funcionalismo moderado). Otros, encuentran su fundamento en deberes positivos que derivan de una competencia institucional (funcionalismo radical). Pero, esas fuentes habilitantes solo son condicionantes, pues sin una situación fáctica concreta, no puede configurarse una concreta posición funcionarial de garante. Esta fuente puede tener diferente naturaleza, y puede ser de jure o de facto.

La fuente habilitante puede ser por: i) selección, ii) designación y iii) elección; conforme son diferentes las formas de acceder; lo importante es que haya accedido a esa posición funcionarial de garante.

Ej. Así, un funcionario accede mediante nombramiento a un cargo público; accede a una posición funcionarial de garante de cualquier bien público que este bajo el ámbito de su competencia funcional. Ejerce durante 6 meses el cargo, empero, su nombramiento es anulado. Sin embargo, durante los 6 meses estuvo en una posición funcionarial de garante y determinados bienes públicos estaban bajo su disposición e hizo mala disposición de estos.

En este caso, responde por el deber penal específico que surge de la posición funcionarial garante.

– Situación funcionarial concreta, este componente determina la configuración de una posición funcionarial de garante concreta. Desde el normativismo limitante, no es aceptable una posición de garante difusa y general conforme a los ámbitos de un genérico deber extrapenal o institucional, pues la posición funcionarial de garante debe ser siempre concreta y se encuadra dentro del ámbito de competencia funcionarial. Lo fundamental para su configuración requiere de la determinación de una situación fáctica concreta.

Sin embargo, no se avanza mucho con la referencia a una “situación funcionarial concreta”, pues esta emerge de una concreta prestación funcionarial vinculada a la posición de garante; este es una condición necesaria, pues la situación fáctica se configura dentro de un contexto de una específica prestación pública, limitado al ámbito de su competencia funcionarial.

– El deber funcionarial de garante. Este deber emerge directamente de una concreta posición funcionarial de garante[9], siempre vinculada a una prestación pública –ej. Acto de autoridad-. Se trata de un deber de garante específico vinculada a un determinado acto funcionarial, deber que expresa un imperativo de prohibición o mandato, conforme se individualice el hecho imputado, en forma comisiva (prohibición) en forma omisiva (mandato) de realizar o no realizar una conducta concreta vinculada a la prestación funcionarial.

El delito funcionarial puede ser cometido en forma comisiva u omisiva; sin embargo, lo fundamental estriba en que ese deber específico surge de una situación de dominio sobre el suceso fáctico –dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, o supervigilancia de una fuente de peligro- que precisamente es el fundamento de la posición de garante funcionarial.

b) La equivalencia jurídica con un delito de comisión

Si la realización del tipo es comisivo, no tiene necesidad de una propuesta de equivalencia con un delito de comisión, dado que es suficiente describir la acción típica en el contexto de la posición funcionarial de garante.

Sin embargo, si el hecho imputado se configura por omisión, entonces se debe considerar el elemento de la “equivalencia jurídica con un delito de comisión”

– La omisión concreta equivalente a la acción típica. Si para la configuración de la proposición fáctica que realiza el verbo típico rector de una acción típica se exige concreción, con mayor razón es exigible la descripción de la debida conducta omitida; tanto en la forma comisiva como omisiva, siempre vinculada a una acto funcionarial determinado. No se trata de describir sola una omisión genérica y difusa, sino de presentar una proposición que precise una determinada conducta omitida. Esto es así porque en una situación concreta de posición de garante se trata de establecer cuál es la única y determinada conducta debida para impedir la realización del resultado. La omisión de esa determinada conducta debida será determinante en la producción del resultado, pues si está conducta exigida se realizaría entonces se interrumpiría el suceso fáctico que realiza el resultado. Por esa razón, es necesario considerar una hipotética acción que interrumpa el suceso causal, para luego sobre su base establecer el comportamiento omisivo típicamente relevante.

– El deber de posición de garante es un imperativo de prohibición o de mandato; por tanto, la comisión de este delito en cualquiera de sus formas es solo para efectos de la individualización del comportamiento.

– Nexo de evitación. Es el equivalente a la nexo de causalidad que corresponde a los delito comisivos de resultado; empero, en los delitos omisivos para determinar el nexo de evitación se requiere aplicar la fórmula de adicionar hipotéticamente una acción ordenada por el deber específico; si hipotéticamente se realiza esa conducta ordenada con ello desaparece el resultado, entonces la omisión de realizar conducta concreta determinó el resultado.

d) El resultado. Este resultado está determinado por la no realización de la conducta ordenada como deber que corresponde a un sujeto que se encuentra en una concreta situación fáctica de posición de garante. Este resultado típico supone a su vez la afectación de un determinado bien jurídico propio de la administración pública.

[1] Todos los delitos de comisión por omisión se caracterizan por la proximidad al bien jurídico, sin embargo cuando se trata de un dominio sobre una fuente de peligro se trata de otro tipo de dominio, pues el sujeto pasivo no está en una relación de desamparo sino que el sujeto activo tiene bajo su dominio el “objeto” peligroso que va a ocasionar el daño.

[2] Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: “1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.” 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.

[3] El tipo penal es distinto al dispositivo típico; en el caso de los delitos omisivos impropios queda claro que el dispositivo normativo previsto en el art. 106 del CP es insuficiente, pues solo de su concordancia con el art. 13 del CP, puede construirse el tipo penal de omisión impropia; en efecto, no debe perderse de vista que el dispositivo normativo es producto legislativo; en tanto, que el tipo penal es un concepto dogmático, que si bien es cierto tiene como estructura los elementos de uno o varios dispositivos normativos, sin embargo, su construcción es producto de una pretensión de corrección racional y operativa limitante, conformando una estructura que describa tanto el aspecto interno como externo de una comportamiento, con límite en la realidad.

[4] Felipe Villavicencio sintetiza la fuente, la posición de garante y el deber de impedir el resultado en uno solo; empero, una analítica comparativa exige que para efectos de la construcción de la imputación concreta se precise cual es la fuente de donde emerge la posición de garante; otra proposición que describa  la concreta situación fáctica de posición de garante y una tercera proposición fáctica que describa el deber específico de impedir el resultado.

[5] La Conducta de terceras personas, está referida a la consideración de la obligación de responder respecto de los peligros creados por otras personas que están dentro del ámbito de influencia del omitente. Aquí se puede mencionar el caso de los funcionarios públicos respecto de sus subordinados. Ejemplo: el funcionario de policía o el militar que no intenta seriamente impedir el exceso de sus subordinados respecto de los bienes o interés de particulares responde indudablemente como si hubiera causado él mismo esos resultados.

[6] La posición de garante: Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

[7] Dado que se trata de una ampliación de tipo es necesario una interpretación restrictiva a  efecto de que no se considere como elemento del tipo de omisión impropia deberes generales, sustentados en normas extrapenales (ROF, MOF).

[8] Felipe Villavicencio sintetiza la fuente, la posición de garante y el deber de impedir el resultado en uno solo; empero, una analítica comparativa exige que para efectos de la construcción de la imputación concreta se precise cual es la fuente de donde emerge la posición de garante; otra proposición que describa  la concreta situación fáctica de posición de garante y una tercera proposición fáctica que describa el deber específico de impedir el resultado.

[9] La posición de garante: es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.