Sumario: 1. Antecedentes; 2. El artículo 241-A; 3. El artículo 241-B; 4. Otras cuestiones.
1. Antecedentes
Ante la reciente incorporación de los delitos de corrupción privada en el Perú , bien puede decirse con Adriano Texeira[1] que normas como ésta pueden provocar extrañeza en un primer momento, dado que si algo ha sido históricamente paradigmático de la corrupción, es la presencia constante en uno de los polos de la operación analizada, bien de la administración pública o sus agentes.
Como se señala en Brasil[2], la corrupción privada es desde hace más de un siglo una realidad en Europa, en países como Francia, Inglaterra y Alemania, con el espíritu de proteger la libre competencia. Se destaca además, que los franceses tomaron medidas de este tipo en la post-guerra para atacar a los productores que exigían propinas para vender productos, o que en los Estados Unidos, con la conocida flexibilidad típica del common law se utilizan previsiones relativas a fraudes, conspiración y lavado de dinero para casos de corrupción privada, así como que desde el 2003 tras la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, la Unión Europea determinó que los Estados miembros criminalicen la práctica de la corrupción privada. Convención de la que ciertamente el Perú forma parte.
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El D.L 1385, vehículo de introducción de los nóveles delitos 241-A y 241-B, sumillados “Corrupción en el sector privado” y “Corrupción al interior de entes privados” respectivamente, señala como su leitmotiv “El presente decreto legislativo tiene por objeto modificar el Código Penal a fin de sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas”.
De hecho, esto no es diferente de lo que se señala en otras latitudes, donde también se pretende criminalizar en estos momentos la corrupción privada y se habla de forma más directa de proteger también el patrimonio empresarial, cuando no de “garantizar la lealtad en las relaciones de trabajo”[3]. Veremos a continuación, si la estructura del tipo penal se adapta a la finalidad perseguida en el Perú, y como el término “lealtad” no forma parte de nuestros novísimos tipos penales, como si sucede en la experiencia comparada.
2. El artículo 241-A
La redacción del primero de los delitos es la siguiente:
Artículo 241-A.- Corrupción en el ámbito privado
El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales.
A golpe de vista resaltan varios errores de técnica legislativa, el primero es la opción de mencionar de forma muy limitada las organizaciones dentro de las cuales se puede cometer corrupción en el ámbito privado, dado que incorrectamente se restringe el rango de acción de la norma al mencionar únicamente a personas jurídicas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones, fundaciones, comités, entes no inscritos o sociedades irregulares, dejando de lado muchas otras organizaciones, inclusive de mayor importancia económica. Se comete el mismo error del artículo 198 del Código Penal, dejando de lado por ejemplo a Consorcios, otros patrimonios autónomos, franquicias y a fideicomisos[4].
El segundo error de técnica legislativa está vinculado a los sujetos activos del delito, en la medida que se menciona a socios, gerentes, administradores, directores, representantes legales, apoderados, empleados y se deja de lado a un sujeto activo fundamental y que, por ejemplo, sí está presente en el artículo 198 del Código Penal: el administrador de hecho[5]. En el caso de Francia, allí se utiliza una técnica legislativa poco común al utilizar la expresión “sin ser depositarios de autoridad pública”, lo que implica como puede intuirse una definición en negativo, ciertamente interesante, inteligente y útil.
La primera parte del artículo señala como conducta reprimida: “que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales”, con lo que básicamente la prohibición se dirige a evitar el favorecer a terceros a la empresa, en compras a proveedores de bienes o mercancías, en la comercialización de bienes o mercancías con clientes, y en la contratación de servicios comerciales a proveedores o inclusive en relaciones comerciales “en general”.
La segunda parte del artículo habla de quien “prometa, ofrezca o conceda” favorecer, y en este caso tiene que concebirse el tipo como uno de peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de que este peligro pueda concretarse en un favorecimiento real. Esta segunda parte, inevitablemente recuerda al tipo penal francés del artículo 445-1 del Code Pénal, pues como veremos la estructura es casi idéntica[6].
Con ello, la dación de este delito llevará a que las empresas necesariamente revisen y mejoren en términos de prevención la forma cómo se relacionan con sus proveedores, con clientes, así como la selección, toma de decisiones en relación a proveedores, y en general sus niveles de riesgo en relación a toda su cadena de distribución-comercialización, lo que muchas ya han venido haciendo con planes de compliance.
La norma nacional tiene en común con la legislación italiana la enumeración de los sujetos activos, la mención a los verbos solicitar o recibir, el uso de “para sí o para un tercero”, el uso de “para realizar u omitir”, y la mención al beneficio indebido, tal y como éstas aparecen en el Artículo 2635 del Código Civil italiano[7]. No se encuentra en cambio en el texto nacional la mención a la vulneración de deberes.
La mención a “directa o indirectamente” es bastante similar al artículo 445-1 del Code Pénal o Código Penal francés[8], y que se utiliza en los artículos 445-1-1, 445-2, 445-2-1, de los cuales el 445-1-1 ha sido modificado el 26 de marzo del 2018.
En el tipo peruano se utiliza aquello de “que permita favorecer a otro”, por lo que se entrega plenamente a la judicatura la tarea de determinar cuándo ha existido realmente un favorecimiento[9], y cuando se trata de una conducta insignificante o irrelevante en términos jurídico-penales. Con esta opción de técnica legislativa, se ha desechado por ejemplo la alternativa de utilizar límites cuantitativos, como sucede, por ejemplo, en los delitos aduaneros.
Podría considerarse que nuestra norma va un poco lejos al incluir “solicitudes indirectas” que “permitan” – y nótese aquí que el término significa “potencialidad”- favorecer a otro, es decir incluye la potencialidad del favorecimiento, con lo que se lleva el tipo penal a ser uno de peligro concreto, uno que requiere la potencialidad de un peligro específico y real para su configuración. Este tipo de criminalización excesiva a primer vistazo, puede considerarse más bien tímida, si se compara con la experiencia italiana en donde incluso existe una modalidad de instigación (Art. 2635-bis del Código Civil)[10].
3. El artículo 241-B
La redacción del segundo de los delitos es la siguiente:
Artículo 241-B.- Corrupción al interior de entes privados
El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica.
En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejercicio privado de la acción penal.
La estructura del tipo es la misma del Artículo 241-A, pero en este caso enfocándose en la obtención indebida y genérica de favorecimientos, y ya no sólo en adquisición, comercialización y contratación, utilizando la mención a “cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica”. Debe decirse que existe aquí la posibilidad de concurso de delitos con el artículo 198, inc. 8 del Código Penal, que prohíbe como bien se sabe el uso del patrimonio de la persona jurídica en provecho propio o de terceros.
La segunda parte de este artículo invoca también el “prometer, ofrecer o conceder” el favorecimiento, y en este caso tiene que concebirse nuevamente el tipo como uno de peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de que este peligro pueda concretarse en un favorecimiento real. Debe rechazarse por tanto cualquier posibilidad de interpretar el tipo como uno de peligro abstracto, lo que vale por supuesto también para el Artículo 241-A.
4. Otras cuestiones
El Decreto Legislativo 1385 hace de estos delitos unos en los cuales sólo se puede proceder mediante ejercicio de la acción privada. De hecho, esto se encuentra nuevamente en concordancia con lo que sucede en Italia[11], en la que sin embargo se deja a salvo la posibilidad de acción pública en caso que “del hecho derive una distorsión de la competencia en la adquisición de bienes o servicios”. Esta excepción a la acción privada es importante porque con la acción pública se fortalece uno de los efectos de esta norma, que es crear una fuerte estructura interna de prevención dentro de la empresa, enfocada en la corrupción entre privados y que va a servir también para la prevención de la corrupción pública. Precisamente, la idea de fondo es evitar la existencia de “Cajas Dos” en las empresas y su instrumentalización para actos de corrupción pública o privada.
Una muestra de esta finalidad, es que en la experiencia italiana existen medidas directamente aplicables a la empresa, y que no existen en el Perú, dado que la empresa vendría a ser en nuestro caso más bien la agraviada con la conducta. Las medidas que resultarían aplicables en Italia son la inhabilitación para ejercer actividades, la suspensión de autorizaciones, licencias, la prohibición de contratar con la administración pública, la exclusión de financiación o contribución, y la prohibición de anunciar bienes o servicios.
Sin duda, la existencia de estas medidas en el Perú llevaría a las empresas a contar con una estructura de prevención aún más fuerte de la que será necesaria con la dación de esta norma, dado que podrían verse directamente perjudicadas, y en ese sentido, resulta auspiciosa la incorporación de medidas de este tipo en el futuro. La acción pública también sería fundamental, porque permitiría a las empresas denunciar la existencia de prácticas de corrupción privadas de sus competidores, y allí es que realmente se tutelaría la competencia de los agentes económicos en el mercado[12]. Podemos decir entonces que la finalidad de tutelar la “competencia leal entre empresas” se ve cuando menos comprometida con un sistema de acción penal privada.
Finalmente, es claro que las penas de estos delitos son muy bajas, y en un sistema donde aún convivimos lamentablemente con el código de procedimientos penales, con un código procesal penal del 2004 que no termina de consolidarse, no pueden crearse nuevos delitos buscando condenas efectivas, y en paralelo establecerse penas de cuatro años, de más que comprobada ineficacia. Sin perjuicio de ello, serían también loables modificaciones a la legislación societaria, que apunten en el sentido de fortalecer el sistema de prevención de la empresa ante conflictos de interés en casos de contratación, adquisición y comercialización de bienes o productos.
[1] Charla “Tratamento jurídico-penal da corrupção no setor privado”, dictada por el Prof. Adriano Texeira y organizada por FGV Direito – São Paulo. Disponible en https://bit.ly/2oH0f5L
[2] “Projeto prevê criminalizar corrupção privada no Brasil” Portal Época Negócios. Disponible en: https://glo.bo/2Cos2la
[3] Ibídem.
[4] Javier Fernando Quiñones. “El delito de fraude en la administración de las personas jurídicas”. Editorial Lex & Iuris. Segunda Edición. Lima. 2018. Pág. 160.
[5] Ibídem. Véase Pág. 137 y ss.
[6] Con la valiosa excepción de los “deberes legales”.
[7] ” gli amministratori, i direttori generali,i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati che, anche per interposta persona, sollecitano o ricevono, per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà …”
[8] Est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, à une personne qui, sans être dépositaire de l’autorité publique, ni chargée d’une mission de service public, ni investie d’un mandat électif public exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale ou pour un organisme quelconque, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, ou parce qu’elle a accompli ou s’est abstenue d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction ou facilité par son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles.
Est puni des mêmes peines le fait, par quiconque, de céder à une personne visée au premier alinéa qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte visé audit alinéa, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles.
El Código penal francés con su última modificatoria del 6 de Agosto del 2018 puede consultarse en https://www.legifrance.gouv.fr
[9] En Italia existe una expresa disposición para conductas insignificantes, y que permite la disminución de la pena. Se trata del 2640 c.c.:”Se i fatti previsti come reato agli articoli precedenti hanno cagionato un’offesa di particolare tenuità la pena è diminuita.”
[10] No obstante, ello, el derecho penal societario italiano o el más genéricamente hablando, derecho penal empresarial italiano es uno que no tiene por qué ser imitado, dado que es notoriamente excesivo y autoritario. Ello es ampliamente reconocido por la doctrina italiana.
[11] Annamaria Villafrate. “Il reato di corruzione tra privato”. Portal Studio Cataldi. La autora señala : “ Il reato di corruzione tra privati (art. 2635 c.c.) e istigazione alla corruzione tra privati (art. 2635 bis c.c.) è procedibile a querela della persona offesa, a meno che “dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.” Disponible en: https://bit.ly/2CndAdn
[12] Resultando claro que tal tutela no es función primaria del Derecho Penal.
