Sumario: 1. Descripción legal; 2. Tipicidad objetiva; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 3. Conducta típica del primer párrafo: posesión o portación de armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos; 4. Conducta típica del segundo párrafo: posesión, portación, utilización o traficación de teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios no expresamente autorizados; 5. Conducta típica del tercer párrafo: si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal; 6. Tipicidad subjetiva.
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1. Descripción legal
El artículo 368-D tipifica el delito de posesión indebida de teléfonos celulares o, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios, en los siguientes términos:
La persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.
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2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujeto activo
El artículo 368-D del Código Penal tipifica un delito de naturaleza especial, ya que solo será sujeto activo aquella “…persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión…”.
2.2. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo lo será el Estado, a través de la administración pública; de manera específica, el Instituto Nacional Penitenciario.
3. Conducta típica del primer párrafo: posesión o portación de armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos
El tipo penal prevé los siguientes verbos rectores: que la persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión “posea” o “porte” un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos. Los verbos rectores dan cuenta de que el sujeto activo no tiene que haber realizado acciones (u omisiones) tendientes a facilitar el “ingreso” al Centro Penitenciario de armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, porque de lo contrario estaríamos en el siguiente artículo (368-E).
La condición es que el sujeto activo se encuentre en una situación legal concreta: que esté privado de su libertad en un centro penitenciario. No interesa si está privado de su libertad por medida cautelar (detención) o por medida definitiva (sentencia condenatoria).
La posesión implica actos de dominio absoluto del sujeto activo con respecto a determinados objetos que prohíbe la norma (arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos), y que esté a disposición de hacer ejercicio de ellos. La disposición debemos entenderla siempre en términos físicos y materiales (que los tenga siempre consigo: por ejemplo, en la casaca o en los bolsillos del pantalón), pero también pueden hallarse cerca del interno: pueden estar en un ropero, debajo de la cama donde duerme el interno, etcétera.
No interesa, al menos para el primer párrafo, si el sujeto realmente utiliza el arma de fuego; no interesa si el sujeto hiere a otro interno o al personal de seguridad, pues será juzgado por otro delito: será el previsto en el tercer párrafo del artículo 368-D del Código Penal, el cual señala que, si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.
De la lectura del tipo penal consideramos que solo es posible realizarlo por acción, debiendo descartarse la imputación a título de omisión impropia, por ser un delito de mera actividad.
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Tampoco interesa quién o quiénes hayan sido las personas que encontraron al interno en posesión de los objetos prohibidos; podría ser en el marco de un operativo inopinado ordenado por el jefe de personal de seguridad del penal, por el director del penal o por el propio jefe del INPE o del Ministerio de Justicia, o incluso puede ser por otro interno.
4. Conducta típica del segundo párrafo: posesión, portación, utilización o traficación de teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios no expresamente autorizados
En el segundo párrafo se castiga la posesión o la portación, agregándose los verbos “usar” y “traficar”. Como es sabido, usar implica la utilización de un objeto sin percibir nada a cambio, y como es obvio debe estar prohibido por la norma; en cambio el término traficar implica una utilización con un aprovechamiento económico para alguna de las personas; en igual sentido, dicho aprovechamiento debe estar prohibido.
No cualquier cosa debe estar prohibida, sino solo aquellas que la norma los considera como tales: así, un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no estén expresamente autorizados. Nótese que la prohibición debe estar “expresamente” plasmada en una directiva o una resolución administrativa del INPE, lo que implica que previamente todos los internos tienen que conocerla.
Por otro lado, los teléfonos que están debidamente autorizados al interior de un penal son de los funcionarios o servidores que trabajan en él o de algunos funcionarios judiciales.
Resulta indiferente si el teléfono fijo o celular se ha verdaderamente utilizado (por ejemplo, que registre llamadas entrantes o salientes), porque para la represión basta simplemente que se porte o se posea tal aparato.
Es lícito que existan en los centros penitenciarios teléfonos fijos (monederos) para que los internos realicen llamadas a sus abogados y/o familiares; estos teléfonos, o mejor dicho, estas llamadas —reiteramos— son totalmente autorizadas por la autoridad estatal del sector. La idea de la incorporación de esta norma es tratar de prevenir las llamadas desde celulares o teléfonos fijos que hagan los internos desde sus celdas o pabellones hacia personas ubicadas en las afueras o en el exterior del centro penitenciario para coordinar actividades ilícitas.
La represión de esta norma es de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años, con lo cual resulta mucho menor —tanto en su extremo mínimo como en su extremo máximo— que aquella conducta reprimida en el primer párrafo.
5. Conducta típica del tercer párrafo: si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal
En el tercer párrafo se castiga la finalidad concreta del artículo 368-D. De ello da cuenta la mayor represión en su respectiva sanción: pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años, mientras que el comportamiento tipificado en el primer párrafo de este mismo artículo está sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Para la tipificación se tiene que demostrar, al menos judicialmente, que del uso de los aparatos (así: armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios) se cometió o intentó cometer un ilícito penal. Resulta indiferente si se cometió realmente el ilícito penal (se llegó a asesinar a un adversario político y el asesino tenía en su celular llamadas entrantes provenientes de un celular del penal y pertenecientes a un interno), o si simplemente quedó en grado de tentativa (el interno ha realizado las llamadas al sicario y este, cuando se proponía a asesinar al adversario político, es detenido por la policía). Lo relevante para la tipificación es que realmente se lleguen a utilizar, en cualquier contexto, dichos aparatos y que estén enlazados a un ilícito penal.
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Cuando se habla de “ilícito penal”, al parecer se estaría dando pie a varias interpretaciones: en primer lugar, que podría comprender tanto a delitos como a faltas; en segundo lugar, no interesa la naturaleza o clase del bien jurídico penal; en tercer lugar, podría ser un ilícito penal simple como también de criminalidad organizada. En realidad, bastaría que esté tipificado en el Código Penal o en la legislación complementaria.
6. Tipicidad subjetiva
La conducta típica debe ser realizada a título de dolo (directo); es decir, el sujeto debe conocer que está en posesión de un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos.
Puede admitirse la posibilidad del dolo eventual.
