Sumario: 1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado, 2. Descripción legal, 3. Tipicidad objetiva, 4. Tipo subjetivo, 5. Grados de desarrollo del delito, 6. Imputación objetiva.
1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado
El delito de ostentación de distintivos de función o cargo está referido a la situación en la que una persona utiliza emblemas, insignias u otros distintivos que son indicativos de un cargo o función pública, sin contar con el título o nombramiento correspondiente. Como puede ser el caso de quien utiliza un uniforme policial sin ser policía. Asimismo, encaja en este delito la conducta por la cual una persona se arroga un grado académico o título profesional sin que le corresponda tal calificación.
En tal sentido, es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad de conferir distintivos o insignias de Autoridad pública, títulos profesionales u honores; y debemos hacer la precisión que aquellos títulos u honores que no emanen de una Autoridad o institución pública, serán considerados atípicos.
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias o distintivos de autoridad, títulos profesionales y honores, el Estado procura, asimismo, preservar un índice de credibilidad aceptable para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana. Resulta innegable que los actos de suplantación o impostura, llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de autoridad, o se arroga título profesional que no le corresponde, ocasionan una disminución de la confianza ciudadana en la administración pública, así como en sus integrantes; ya sean funcionarios o servidores públicos.
El objetivo de la tutela penal busca proteger a la Administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de emblemas, distintivos, títulos y honores oficiales, de la posibilidad de descrédito y vulgarización de dicho monopolio. En otras palabras, se busca asegurar el ejercicio real y legítimo de la Administración pública y los profesionales que lo han obtenido. Es en este último aspecto que un sector doctrinal entiende que se protege, además de la correcta marcha de la Administración pública, el bien jurídico “fe pública”.
Por ello, no consideramos que tenga asidero aquella doctrina que observa que lo único que podría configurar esta conducta sería una mera infracción de carácter formal-administrativo, pero no una intervención del Derecho penal[1]; en consecuencia, consideramos que en nuestra Sociedad se justifica su tipificación, porque son conductas que se observan con relativa frecuencia y demuestran la total ausencia de ética en las personas[2].
Aunque la sanción que se reprime en el artículo 362° del Código penal es sumamente exigua con lo cual se trata de una de las manifestaciones del “Derecho penal simbólico”; como es sabido, la conducta será “…reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas”, aplicándose exoneraciones como la exención de pena, o privilegios como la pena suspendida o la prescripción de la acción penal.
En la Legislación comparada, podemos observar el art. 247 del Código Penal argentino que describe la simulación de autoridad y simulación de calidad no funcional de la siguiente manera: “será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponde”.
2. Descripción legal
Al legislador penal le ha sobrado motivos políticos criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362º del C.P., y recurrir a la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto para describir este ilícito penal, bajo el siguiente texto legislativo:
El que públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.
El Anteproyecto del Código penal peruano, presentado por la Comisión Especial Revisora del Código penal del Congreso de la República del Perú (2008-2010) [3], en el Capítulo VI, regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración pública”, el denominado delito de “Ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce”, en el artículo 418º en los siguientes términos:
El que públicamente ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. Asimismo se le impondrá una pena de inhabilitación de uno a dos años y de cincuenta a cien días multa.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Sujeto activo
El autor de los delitos puede ser cualquier persona, hasta el funcionario público que no ejerza legalmente el cargo al que corresponde la insignia o el distintivo.
Puede ser sujeto activo cualquiera, un particular, un funcionario, un servidor público o un militar. Puede actuarse directamente o en autoría mediata, caso este último en el cual el autor se vale de terceros para ostentar sus insignias o distintivos que le deben ser identificables.
3.2. Sujeto pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de este delito por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio estatal para conferir u otorgar grados académicos, títulos profesionales u honores.
3.3. Conducta típica
El delito se configura con dos comportamientos independientes, los mismos que serán estudiados de manera independiente:
3.4. Ostentar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce
El verbo ostentar, empleado para expresar el acto ejecutivo del delito, significa hacer patente o visible una condición o calidad.
- Insignia, es el dispositivo convencional u honorífico que puede usarse sobre el cuerpo o simplemente portarse como chapas, sortijas, medallas, fajas, bandas, distintivos metálicos, los que se portan en la solapa, por ejemplo, entre otros[4]. Como se sabe, tanto en la Administración pública, como en el Poder Judicial y en el Poder Legislativo, se otorgan a sus titulares el derecho de llevar una insignia o distintivo. El Presidente de la República tiene en la banda bicolor el emblema de su alta investidura. Los Ministros usan una faja.
- Distintivos, es cualquier objeto que señala, distingue o diferencia; en el caso concreto debe servir para diferenciar de los demás a una persona que ejerce el cargo, tal el uniforme que sirve como distintivo de un cargo público y que por lo tanto diferencia de los demás a la persona que lo porta y ejerce función pública[5].
El sujeto activo del delito, una vez en poder o tenencia de signos oficiales (actos preparatorios), los muestra en un afán o interés de índole diversa que el tipo penal no especifica, expresando con ello que para los efectos penales carece de relevancia el móvil de dicha ostentación, siempre y cuando esta produzca una posibilidad de lesión o peligro al bien jurídico protegido. Y para que dicha posibilidad de lesión o peligro generado con la ostentación sea penalmente relevante la figura penal exige el uso público.
Por ello como tiene establecida una Ejecutoria Suprema “…la sola posesión de carné policial no es conducta típica de delito de ostentación indebida de función”[6]. Precisamos que no es la usurpación de funciones lo que aquí se reprime, sino el simple uso público e indebido del distintivo o insignia[7].
Ahondando más en este tema, la publicidad está en función a un cierto número de personas y puedan ser inducidas a considerarlas que, efectivamente, ejercen un cargo o función, en consecuencia puede haber publicidad con un solo acto. En otras palabras, la obtención de los símbolos de función o cargo para que sea pública ha de ser conocida por un número indeterminado de personas[8].
La publicidad contenida en la tipicidad no puede ser comprendida en potencia, sino en acto; esto es, no como la posibilidad de presentarse en un número determinado de personas a partir de un mínimo plural, como es el caso que se realice la ostentación en una casa amplia y que puede ser concurrida por un número importante de personas[9]. En esa medida, una casa no califica, bajo ningún punto de vista, para la realización del tipo de la ostentación de distintivos de función o de cargos públicos que no son ejercidos por el sujeto agente. La publicidad ha de ser entendida como acto; más no así como potencia[10].
Como señala Creus[11] no se da el tipo ni en la portación secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibición a personas determinadas, aunque aquella portación pueda ser realizada en un lugar privado, con acceso limitado a ciertas personas, no se dará la publicidad requerida por el tipo.
Los criterios de imputación objetiva, como lo hace un sector de la doctrina, bien podrían servir aquí para poder delimitar, desde el plano de la tipicidad, los criterios de aplicación de este tipo penal; sin embargo, como señala Abanto Vásquez, en realidad, la “imputación objetiva” debe restringir su aplicación a los “delitos de resultado”. En los delitos de “mera actividad” como el que se está analizando, se trata solamente de delimitar la idoneidad de la conducta típica; o sea de la “ostentación pública indebida”[12].
3.5. Arrogarse públicamente grado académico, título profesional u honores que no le corresponden
El verbo rector del tipo es arrogarse que significa atribuirse o apropiarse de atribuciones, el mismo que lo puede realizar el particular, funcionario o servidor público, cuando se arroga públicamente grado, título y honor que no le corresponde; y no es necesario acto alguno que signifique el ejercicio de la profesión ni el efectivo goce de los grados u honores[13]. En este supuesto típico, es suficiente que el agente se atribuya, grado académico, título profesional u honores que no le corresponden.
Se puede cometer por cualquier medio (p. ej. anuncios verbales, uso de membretes, placas, anuncios periodísticos por cualquier medio de comunicación[14]). En tal sentido, se trata de un delito de simple actividad, es decir, solo requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo típico el arrogarse sin derecho el grado académico, el título profesional o los honores correspondientes, para que se halle consumada la acción típica.
En esta línea de pensamiento, ni el perjuicio, daño o lesión que cause el sujeto activo, si es que ejercita funciones derivadas de los grados o título que usurpa, son necesarios para definir el delito, pueden producirse pero el delito se habrá ya antes consumado[15].
Debemos precisar si es que otras personas, es decir terceros, confieren o dan el trato que indican los componentes típicos, ello no constituye tipicidad de la figura en estudio[16].
Se trata de un delito de propia mano, pues reclama la realización directa del tipo por parte del autor[17].
La hipótesis delictiva es posible solo a título de comisión, no es posible por omisión[18]. Esta modalidad es un delito de simple actividad, es decir, solo requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo típico el arrogarse sin derecho el grado académico, el título profesional o los honores correspondientes, para que se halle consumada la acción típica.
Es necesario que la arrogación sea pública o notoria, de lo contrario carecerá de idoneidad típica, puesto que no se vulneraría así el bien jurídico tutelado[19]. La atribución o arrogación frente a un particular solo podría dar lugar a un delito de estafa.
Como bien afirma Hugo Álvarez, “Aun cuando la norma no lo señala de manera expresa debe interpretarse que las insignias o distintivos usados indebidamente por un particular deben estar referidas a que estas sean verdaderas; los objetos falsos tienen otro contenido penal. El Estado otorga y autoriza el uso de estos objetos a determinados funcionarios, en razón del cargo o de la función que cumplen o ejercen”[20].
Aquí, al igual que en el primer supuesto, los “grados, títulos u honores” solamente pueden ser nacionales, el tipo peruano no se refiere a la protección de aquellos otorgados por administraciones públicas extranjeras o por organismos internacionales de Derecho Público[21].
3.5.1. Grado académico
Por grado académico debe entenderse el otorgado por los establecimientos de enseñanza superior[22]. Los grados académicos deben provenir de un ente público o de aquellas instituciones autorizadas legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, además de la calidad de “académicos” la de ser “públicos”.[23] Está fuera del tipo de arrogación de grados académicos concedidos por institutos privados[24]. Para que se realice el tipo, por tanto, no es necesario que el sujeto activo ejerza la profesión correspondiente al título que ilícitamente se arroga.
No es un comportamiento de relevancia jurídico-penal, aquel que es nombrado por terceros como si fuese doctor, sin serlo, eso ocurre mucho en la cotidianeidad de nuestro país, donde a todo abogado se le llama doctor, sin siquiera tener el grado académico de Magíster; tampoco está incurso en esta modalidad si se arroga una especialidad que no requiere de un grado académico[25].
Es usual que en el mundo de la abogacía –y también en la medicina– existan algunos términos académicos que concitan confusiones, en el sentido que muchos abogados, profesionales del Derecho –y también de la Medicina–, se arrogan públicamente un grado académico de “Doctor” que obviamente no corresponde, cuando simplemente son abogados titulados o médicos generales, y a tenor de la descripción legal podría constituir el delito en comentario y aplicárseles la sanción respectiva.
En este contexto nos preguntamos: ¿Qué pasaría si un Fiscal Penal interviene en flagrancia al abogado o al médico en una ponencia luego de que el abogado o el médico diga, públicamente, “soy Doctor por la Universidad tal…” cuando en realidad debería haber dicho “soy abogado o médico por la Universidad tal…”? En realidad si fuéramos estrictos con la norma penal muchas personas fueran investigadas y eventualmente condenadas por el Poder Judicial, aunque de manera injusta desde nuestro punto de vista, porque toda norma debería encontrar algún límite de razonabilidad, aplicando el test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional; en todo caso, el supuesto antes descrito, debería declararse atípica objetivamente, por dos razones: en primer lugar, podríamos aplicar criterios de imputación objetiva –insignificancias del riesgo[26]– para declarar atípica la conducta del “abogado” o del médico; en segundo lugar, podría haber un error de tipo del abogado o del médico, de tipo vencible, es decir, el sujeto podía salir de su ignorancia si ponía la diligencia debida y no lo hizo; su conducta sería de tipo culposo, sin embargo, al carecer de dicha tipicidad, quedará impune.
3.5.2. Título profesional
El título profesional se trata de un instrumento o certificación de naturaleza pública que autoriza el ejercicio de las calidades profesionales o técnicas que están sujetas a reglamentación, dada la importancia y utilidad de sus cometidos[27].
El Título Profesional, según Chirinos Soto[28], responde a dos orígenes: uno, estrictamente académico, expedido por una institución calificada después de los estudios correspondientes. Otro, a base de experiencia, con la satisfacción de ciertos requisitos establecidos por la ley.
3.5.3. Honores oficiales
Cuando el legislador utiliza la palabra “honores” se está refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a una persona por su representación o sus méritos[29], según la leyes o reglamentos. En otras palabras, los honores oficiales son las distinciones especiales concedidas por el Estado (en sus diversas manifestaciones) a particulares en atención a sus méritos o servicios prestados a la Nación[30].
En tal sentido, implica otorgar una especie de homenaje del más alto nivel por parte de universidades, centros de enseñanza técnica, el Parlamento así como colegios profesionales: “Doctor Honoris Causa”. De ese modo podemos citar ejemplos como es el caso de alguien que se arroga el haber sido premiado por el Estado peruano con la Orden del Sol en el grado de Gran Cruz, en público, no habiéndolo sido.
Así también en el ámbito de las fuerzas castrenses y policiales, se emiten títulos honoríficos a aquellos valerosos combatientes que pusieron en riesgo su vida a fin de proteger los intereses de la Nación; puede darse también post-mortem a sus deudos. A diferencia del grado académico, quien recibe el honor no tiene que afrontar sustentación teórica-conceptual[31].
Para que se configuren los tipos bajo análisis no importa que los distintivos o insignias sean verdaderos o falsificados. Lo importante es que sean oficiales o aparenten serlo y que correspondan legal o reglamentariamente a un cargo público que no ocupa el autor.
Finalmente, por hallarnos en la esfera de los ilícitos penales que tutelan la Administración pública, el honor ilícitamente arrogado debe ser de carácter oficial y tener existencia jurídica.
4. Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente actúa con el conocimiento y la voluntad de ostentar insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce.
Resulta indiferente el móvil perseguido. Un móvil tan inocuo como la pura vanidad no impide la realización del tipo.
5. Grados de desarrollo del delito
Estamos ante modalidades delictivas de simple actividad y de peligro abstracto de naturaleza activa y de consumación instantánea, que pueden asumir permanencia en la medida que los actos de ejecución- consumación persistan en el comportamiento antijurídico. El delito se consuma al producirse el comportamiento descrito con los verbos ostentar o arrogarse.
La tentativa para ser admisible requeriría fragmentación de actos en los comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, en la ostentación y en el arrogamiento. No consuma delito la ostentación de insignias y distintivos falsos o inventados, al no concurrir un componente objetivo del tipo penal.
6. Imputación objetiva
No es típico del delito la ostentación –objetivamente– en las fiestas, disfraces y demás actividades festivas o folklóricas donde se exhiben insignias o distintivos, por tratarse de actos socialmente ajustados que no generan riesgo típicamente relevante para el bien jurídico[32]. Asimismo, no se afirmará la imputación objetiva en la orientación de insignias y distintivos extranjeros, pues no se crea con ello una situación de riesgo, ni este se realiza en el resultado. Ni el monopolio estatal de conferir ni la fiabilidad de las insignias y distintivos oficiales han sufrido indisposición relevante en tales casos[33].
[1] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ariel, Barcelona, 1991, p. 421.
[2] CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal, Lima, Tomo III, p. 283.
[3] Véase, en este sentido, el trabajo presentado por TORRES CARO, Carlos Alberto. El nuevo Código penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código penal y estudios sobre Derecho penal, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011.
[4] PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración pública, Editorial Jurídica Portocarrero, Segunda Edición, Lima, 1997, p. 37. CHIRINOS SOTO, ob. cit., 2012, p. 1217.
[5] PORTOCARRERO HIDALGO, ob. cit., 1997, p. 38.
[6] “Que al ser intervenido el procesado y habérsele incautado un carné policial, la sola tenencia de este no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que acredite la utilización de dicho distintivo” (Ejecutoria Suprema del 11/1/95, Exp. N° 3253-94-LIMA. Rojjasi PELLA, Carmen; Ejecutorias supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 201).
[7] HUGO ALVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 98.
[8] La jurisprudencia tiene sentado un caso de un ex policía que mostrando una insignia carné vencido al interior de taxi solicita dinero al conductor para no llevarlo a la Comisaría. “Al haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una insignia, carné policial y cargo que no ejercía a la fecha de la intervención practicada al chofer del taxi, a quien solicitó dinero a cambio de no llevarle a la Comisaria si le hallaba en falta, tal conducta debe sancionarse con arreglo a lo previsto en el artículo 362° del Código Penal”. Ejecutoria Suprema del 29/11/2000, Consulta N° 367-2000-LIMA. ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 654.
[9] GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro, Tópica jurídico-penal, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 464.
[10] GUEVARA VÁSQUEZ, ob. cit., 2013, p. 464.
[11] Siguiendo a LAJE ANAYA: La usurpación de autoridad, en: “Cuadernos del Instituto de Derecho Penal”, Córdoba, 1966, N° 88, p, 9. 31 y a Núñez: Derecho Penal. T, VII, p. 66, nota 222; op. cit., p. 169.
[12] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 85.
[13] DONNA, Edgardo Alberto; Derecho penal. Parte especial, tomo III, Buenos Aires, 2000, p. 154.
[14] BUOMPADRE, Jorge Eduardo; Manual de Derecho penal. Parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 659.
[15] ROJAS VARGAS, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2007, p. 930.
[16] SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011, p. 44.
[17] BUOMPADRE, ob. cit., 2012, p. 659.
[18] SALINAS SICCHA, Ramiro; Delitos contra la Administración pública, Lima, 2011, p. 44. De la misma manera: GUEVARA VÁSQUEZ, 2013, p. 462. “La ostentación o el arrogarse difícilmente admiten la idea de una omisión, siendo más bien la acción el camino por el cual se realiza el tipo penal en mención”.
[19] Este mismo sentido: SOLER, ob. cit., tomo V, 1951, p. 149.
[20] HUGO ÁLVAREZ, ob. cit., 2000, p. 99.
[21] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 88.
[22] CREUS, Carlos; Derecho penal. Parte Especial, tomo II, Buenos Aires, 1991, p. 172. CHIRINOS SOTO, ob. cit., 2012, p. 1217.
[23] FONTÁN BALESTRA, Carlos; Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 415.
[24] SOLER, Sebastián; Derecho Penal argentino, tomo V, Tipográfica editora Argentina, Buenos Aires, 1951, tomo V, p. 139; CREUS: ob. cit., p. 173.
[25] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 101.
[26] En este sentido: HUGO ÁLVAREZ, 2000, p. 99 señala: “Consideramos que no se configura el tipo por cuanto al agente no lo motiva la vanidad o cualquier otra finalidad, sino el de representar a un funcionario público como símbolo de una gesta histórica, aun cuando es consciente que no tiene cargo o función. En doctrina y en la legislación comparada este hecho se resuelve comprendiéndolo dentro de la llamada ‘adecuación social’ o ‘conducta tolerada’, como una causa de justificación”.
[27] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 931.
[28] CHIRINOS SOTO, ob. cit., 2012, p. 1218.
[29] NÚÑEZ, Derecho Penal, tomo VII, p. 71.
[30] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 932.
[31] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 101.
[32] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 933.
[33] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 933.
