Resumen: El autor analiza la evolución legislativa y los elementos típicos del delito de organización criminal en el Perú, reformulado por la Ley Nº 32138. Examina cómo, ante el crecimiento de la crimi-nalidad organizada y su impacto en la seguridad ciudadana, la norma ha sido modificada ocho veces, generando confusión en su aplicación. A través de un enfoque dogmático y casuístico, se revisan los criterios diferenciadores entre organización criminal y banda criminal, resaltando elementos como la estructura compleja, permanencia, reparto de roles y la comisión de delitos graves con finalidad económica. Asimismo, se cuestiona la interpretación excesiva del tipo penal por parte del Ministerio Público para justificar prisiones preventivas extensas. El trabajo resalta la necesidad de aplicar el prin-cipio de legalidad y favorabilidad, y sugiere herramientas como el crime script para una persecución más eficaz. Concluye destacando la autonomía del delito y la importancia de probar tanto la existencia de la organización como la integración del acusado.
I. INTRODUCCIÓN
Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante, INEI) al año
2023, Perú ha retrocedido casi siete años en la lucha contra la inseguridad ciudadana.
Esto se debe al aumento del porcentaje de la población urbana mayor de 15 años que
ha sido víctima de un hecho delictivo. Entre los años 2021 y 2023, la cantidad de ciudadanos peruanos que indicaron haber sido víctimas de algún hecho delictivo de cualquier tipo pasó de ser 18.2 % (2021) a 27.1 % (2023). Viendo la evolución de este registro a lo largo de los años, esta cifra se ubica en los niveles registrados entre los años 2016 (28.8 %) y 2017 (26.4 %) . Es un dato objetivo que la criminalidad ha aumentado en nuestro país, especialmente de la delincuencia grave. Asimismo, el índice de percepción de inseguridad ciudadana se ha incrementado de 82.6 % a 86.1 % en el primer semestre del año 2024. En Lima Metropolitana la percepción de inseguridad ciudadana se encuentra en 89.9 %.
La delincuencia grave es aquella que afecta a los grandes derechos o bienes superiores
del individuo (la vida, la libertad, etc.), la que incide de manera intensa sobre los valores que sustentan la convivencia (propiedad, ética, creencias, etc.) o la que ataca los ámbitos o aspectos socialmente más sensibles (libertad sexual, víctimas sensibles o vulnerables, como los menores, etc.). Cuando la delincuencia grave se desarrolla por una pluralidad de individuos que se conciertan de manera expresa para cometer sus actividades delictivas en amplios territorios, esta se convierte en delincuencia organizada. Los documentos de evaluación de la situación del crimen organizado, a nivel de la Unión Europea y de la Organización de las Naciones Unidas, lo consideran una de las principales amenazas para la seguridad, por cuanto puede tener capacidad para afectar las estructuras y valores sociales, económicos o políticos y, por tanto, a la estabilidad de los países. Pero si bien la delincuencia organizada es la que provoca los efectos más dañinos en las estructuras del Estado, la percepción cotidiana del ciudadano ante actividades criminales consideradas como de menor entidad, pero frecuentes, debe ser también tenida en cuenta para el diseño de una respuesta más eficiente.
El crimen organizado es un fenómeno que contempla un conjunto de actividades delictivas cometidas por una organización criminal creada específicamente para ese fin. El crimen organizado controla un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal. Además, penetra en los circuitos económicos formales e informales para introducir sus ganancias y burlar el control estatal, así como diversifica sus delitos o se especializa en uno en particular con el fin de aumentar la rentabilidad de sus actividades. Se caracteriza por usar la violencia (directa e indirecta) y la corrupción en diferentes niveles como medios de operación, no solo en las altas esferas del poder sino también en aquellos ámbitos burocráticos necesarios para la realización de sus actividades delictivas.
Conceptualmente resulta complejo encontrar una definición de crimen organizado que aglutine todas sus peculiaridades. Esta forma de criminalidad presenta muy diversas dimensiones que van desde la asociación concertada de un grupo de delincuentes, mínimamente estructurado, hasta las grandes corporaciones internacionales delictivas, que ponen de manifiesto diversos niveles de intensidad de esta actividad criminal. Pero se precisa una concreción criminológica para estudiar y analizar el fenómeno. Para ello, es necesario conjugar los criterios analíticos establecidos principalmente por el Ministerio del Interior (Política Nacional Multisectorial de Lucha Contra el Crimen Organizado 2019- 2030, Megaoperativos contra el crimen organizado 2017), y lo regulado en las principales referencias normativas nacionales (Código Penal –en adelante, CP– y la Ley Nº 30077, Ley contra el Crimen Organizado) e internacionales (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional – 2000), así como la jurisprudencia suprema interpretativa de la normatividad sobre la materia.
Según el Ministerio Público, los casos fiscales por el delito de organización criminal (artículo 317 del CP) en el año 2022 fueron 953 casos; en 2023 aumentó a 1222 casos y en 2024 disminuyó a 1053 casos. De otro lado, los casos fiscales por delito de banda criminal (artículo 317-B del CP) en el año 2022 fueron 385; en 2023 aumentó a 433 casos y en 2024, a 653 casos.
Como puede observarse, el número de casos fiscales por el delito de organización criminal es notoriamente superior (38 % más en el año 2024) al delito de banda criminal, pese a que el primero requiere para su configuración típica una compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa en comparación a la banda criminal. Por ejemplo, en nuestro país operan el Tren de Aragua (Venezuela), Los Tiguerones (Ecuador), el Comando Vermelho (Brasil), Los Pulpos (Perú), entre otros, cuyas organizaciones criminales son de carácter estable, cuentan con un número considerable de integrantes y han sido constituidas para cometer delitos graves, como la extorsión, la explotación sexual, la trata de personas, el narcotráfico y los secuestros, dentro y fuera del territorio nacional.
La banda criminal es un delito de Según el Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE), la población penitenciaria (en adelante, POPE), a nivel nacional al mes de enero 2024, es de 180,061 personas; de ellos, 94,911 personas se encuentran en los establecimientos penitenciarios por un mandato de detención judicial o prisión preventiva o sentencia con pena privativa de libertad efectiva, mientras que 85,150 personas deben asistir a establecimientos de medio libre al haber sido sentenciadas a penas limitativas de derechos o a medidas alternativas de internamiento, o liberadas con beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional. La POPE intramuros en su totalidad está compuesta por 36 % de procesados y 64 % de sentenciados. Los delitos de mayor ingreso están compuestos por robo agravado–consumación y tentativa–, con 27,829 internos (29 %), tráfico ilícito de drogas –incluida la promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, sus formas agravadas y la microcomercialización o microproducción–, con 16,308 internos, y violación sexual de menor de edad –incluidos actos contra el pudor en menores de 14 años y tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores– con 15,380 internos. La mayoría de los internos son sentenciados. Por el contrario, la población penitenciaria intramuros a enero de 2024 por el delito de organización criminal es de 999 internos (1 %), de los cuales 897 (90 %) son procesados y 102 sentenciados (10 %), a diferencia por ejemplo del robo agravado en que 65 % son sentenciados y 35 % procesados.
Entre diciembre de 2019 y julio de 2024, el delito de organización criminal destaca por un aumento del 46.5 % en la cantidad de internos ingresados por este crimen, lo que reflejaría una tendencia creciente en este tipo de actividad delictiva. Al dividir la población penitenciaria entre procesados y sentenciados, es evidente que la mayoría pertenece al primer grupo. En los últimos cinco años, el porcentaje de internos sentenciados por este delito aumentó en solo 0.1 puntos porcentuales (pp.), pero sigue sin superar un 11 % del total.
Una posible explicación al mayor número de casos fiscales por organización criminal en comparación con banda criminal es la interpretación dúctil y desmedida del artículo 317 del CP por los fiscales a través de la mera verificación objetiva de la participación de tres o más personas en uno o más delitos – homogéneos o heterogéneos–, prescindiendo de las demás características inherentes a la organización criminal, consistentes en tener una compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa, roles correlacionados entre sus integrantes, tener carácter permanente e indefinido y estar predeterminado para la comisión de delitos graves.
La calificación jurídica light del caso como organización criminal por el Ministerio Público tiene la ventaja de permitirle contar con plazos de investigación (hasta nueve años) y de prisión preventiva (hasta cuatro años) sumamente extensos, en comparación al proceso común (hasta 18 meses) o complejo (hasta tres años), así como de la presión mediática a los jueces –que se dejan presionar sacrificando su independencia–, bajo la consigna de una legítima guerra contra el crimen organizado en que corresponde relajar las garantías procesales para derrotar al enemigo –entiéndase imputados– e imponer la prisionización como regla de tratamiento “natural” para este delito (Derecho Penal del enemigo).
La estrategia fiscal de persecución penal –en no pocas ocasiones– es simple y eficaz, calificar en la etapa de investigación preparatoria como organización criminal aquel caso que en rigor jurídico es una banda criminal o una mera codelincuencia, para lograr presos sin condena por periodos sumamente extensos de hasta cuatro años –con vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal–, generando un superficial “éxito” en la persecución del crimen organizado publicitado en los respetivos portales institucionales y medios de comunicación social afines, para luego desinteresarse de obtener más elementos de investigación de cara a obtener una condena en juicio en tiempo oportuno –con afectación del derecho al plazo razonable–, repitiéndose ese ciclo perverso en otros casos, como puede verificarse de la población penitenciaria por el delito de organización criminal al 2024 que llega a la cifra diminuta de 1 % del total de la POPE (999 internos), de los cuales 90 % son procesados y solo 10 %, sentenciados.
Por todo ello, resulta importante analizar la parte sustantiva del delito de organización criminal a través del recorrido cronológico de los antecedentes normativos del artículo 317 del CP, modificado en ocho ocasiones hasta su redacción actual por Ley Nº 32138 del 19 de octubre de 2024, así como el análisis de cada uno de sus elementos típicos y de los principales aspectos procesales en la persecución penal. El presente artículo académico pretende brindar un conocimiento actualizado de la dogmática penal acompañada de casuística extraída de la jurisprudencia y de los megaoperativos policiales para una mejor comprensión, además de servir como una guía práctica para los operadores del sistema de justicia penal, dado que la investigación, procesamiento y sanción del delito de organización criminal han sido notoriamente ineficaces, como se demuestra objetivamente de las cifras oficiales antes anotadas, afectando el derecho a la seguridad ciudadana de todos los peruanos.
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