Sumario: 1. Introducción, 2. Contrataciones inferiores o iguales a 8 UIT, exclusión y regulación, 3. Alcances sobre el delito de colusión, 4. El delito de colusión en las contrataciones públicas, 5. La participación de los alcaldes en las contrataciones de hasta 8 UIT, 6. Deber general vs. deber específico en relación a la participación de los alcaldes, 7. Propuestas para mejorar la regulación y el control de las contrataciones menores o iguales a 8 UIT, 8. Conclusiones.
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1. INTRODUCCIÓN
La contratación pública representa un pilar fundamental en la operatividad de entidades estatales y municipales, siendo un mecanismo clave para la adquisición de bienes y servicios esenciales.
En el contexto peruano, las contrataciones de hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) se caracterizan por su agilidad, aunque están estrictamente reguladas por normativas que garantizan la transparencia y la legalidad en el uso de los recursos públicos.
Sin embargo, la participación de los alcaldes en estos procesos suscita importantes interrogantes sobre su responsabilidad y legitimidad. Este debate no solo involucra consideraciones legales y éticas, sino que también es crucial para fortalecer los mecanismos de transparencia y prevenir la corrupción.
Por ello, es imperativo realizar un análisis exhaustivo del marco normativo vigente, los roles de los diversos actores involucrados y las directrices internas que deben regir para asegurar una gestión eficiente y conforme a las leyes establecidas.
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2. CONTRATACIONES INFERIORES O IGUALES A 8 UIT, EXCLUSIÓN Y REGULACIÓN
Las contrataciones con montos iguales o inferiores a 8 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) quedan fuera del alcance directo de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, pero están sujetas a supervisión por parte del OSCE. Según el artículo 5 de esta ley, el OSCE supervisa específicamente estas contrataciones, que excluyen aquellas de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
Para realizar estas contrataciones, se debe verificar la ausencia de impedimentos legales, los proveedores deben estar registrados en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y todas las órdenes de compra deben ser registradas y publicadas en el SEACE, dentro de los diez días hábiles siguientes a su emisión.
Estas disposiciones buscan asegurar el cumplimiento de los principios generales que rigen las contrataciones públicas, promoviendo la transparencia y eficiencia en el uso de recursos públicos. Además, permiten a las entidades establecer procedimientos internos ágiles para satisfacer sus necesidades de manera rápida y sencilla, mediante la emisión de directivas o disposiciones supletorias según lo requieran las circunstancias específicas de cada entidad.
En ese sentido, el OSCE emite opiniones consultivas para clarificar condiciones específicas en los procesos de contratación pública, las cuales deben ser seguidas rigurosamente. La Opinión 003-2018/DTN establece que, aunque las contrataciones por montos menores o iguales a 8 UIT están bajo supervisión del OSCE, los profesionales del Órgano Encargado de las Contrataciones deben estar certificados para participar en las etapas iniciales. La Opinión 174-2018/DTN indica que no hay un método específico obligatorio para verificar la idoneidad de proveedores, permitiendo flexibilidad en el uso de herramientas adecuadas para evaluar la experiencia del candidato en el área requerida.
Por otra parte, la Opinión 076-2019/DTN establece la obligatoriedad de utilizar fichas técnicas aprobadas por PERÚ COMPRAS en las contrataciones de bienes y servicios comunes, incluso si el costo es igual o inferior a 8 UIT. Finalmente, la Opinión Nº 128-2017/DTN señala que las entidades deben seguir las pautas internas y los principios de transparencia y eficiencia en las contrataciones menores a 8 UIT, permitiéndoles implementar mecanismos similares a los de las contrataciones regulares para asegurar su correcta ejecución.
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3. ALCANCES SOBRE EL DELITO DE COLUSIÓN
Respecto a la regulación del delito de colusión, como bien lo establece el artículo 384 del Código Penal:
«El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…).
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…)».
En ese sentido, podemos interpretar que este involucra a funcionarios públicos que, aprovechando su posición, participan directa o indirectamente en procesos de adquisición pública de bienes, obras, servicios, concesiones u otras operaciones estatales. Por lo tanto, el mismo se configura cuando el funcionario concierta con terceros para defraudar al Estado, utilizando los acuerdos contractuales previstos por la ley para este fin. Es decir, el delito de colusión implica dos elementos clave:
- La intervención del funcionario en acuerdos contractuales estatales que prevé la Ley Penal.
- Asimismo, se da con la intención dolosa de defraudar los intereses del Estado.
4. EL DELITO DE COLUSIÓN EN LAS CONTRATACIONES MENORES O IGUALES A 8 UIT
En nuestro país, los delitos de colusión simple y agravada requieren estar insertos en el marco de una contratación pública[1]. Es así que, el delito de colusión en las contrataciones menores o iguales a 8 UIT, en el Perú, se manifiestan de dos maneras, colusión simple y agravada, en el caso de la colusión simple, se sostiene que el mero acuerdo entre las partes es suficiente para considerar consumado el delito, independientemente de si la administración pública sufre o no algún perjuicio. Por otro lado, en el caso de la colusión agravada, se considera necesario un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado para que se configure.
Entrando con mayor rigor en esta materia, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la colusión simple es un delito de «mera actividad»[2]. Ello significa que no es necesario demostrar que se ha producido un perjuicio, sino que basta con probar la existencia del acuerdo colusorio. Por contraste, en el caso de la colusión agravada, se requiere de un perjuicio real al patrimonio del Estado para establecer la ocurrencia del delito[3]. En otras palabras, el simple acuerdo no es suficiente, sino que debe demostrarse que el Estado sufrió un daño económico concreto[4]. Para establecer este perjuicio, la pericia contable es una herramienta importante, ya que puede proporcionar pruebas específicas y concretas sobre el impacto en el fisco.
5. LA PARTICIPACIÓN DE LOS ALCALDES EN LAS CONTRATACIONES DE HASTA 8 UIT
Las contrataciones públicas constan de tres fases: actos preparatorios, proceso de selección y ejecución contractual. Si bien la primera fase podría aparentar una mayor incidencia en la estructuración y direccionamiento de malas prácticas licitadoras, lo cierto es que la colusión puede empezar a gestarse también en la etapa de selección de proveedores o en la etapa de ejecución de los contratos celebrados con la empresa seleccionada. La concertación entre el funcionario y el particular interesado es el verbo rector de este delito, siendo el único medio que permite atribuir responsabilidad penal.
En síntesis, el delito de colusión se lleva a cabo en el marco de una contratación pública vigente, entonces, ambas partes están obligadas a cumplirlo. La persecución penal de actos de colusión en el desarrollo de dichos procesos tiene por objeto proteger la transparencia, la imparcialidad y el trato justo a los posibles proveedores.
6. DEBER GENERAL VS. DEBER ESPECÍFICO EN RELACIÓN A LA PARTICIPACIÓN DE LOS ALCALDES
En el contexto del proceso de contratación, es crucial diferenciar entre obligaciones generales y específicas para asegurar la transparencia, eficiencia y legalidad, así como para clarificar el rol de los participantes involucrados. Las obligaciones generales establecen un marco ético y legal, mientras que las específicas definen responsabilidades concretas para garantizar el éxito del proceso.
En cuanto al rol del alcalde, quien debe velar por los intereses de la entidad que representa, las obligaciones específicas suelen regirse por regulaciones internas de la gerencia responsable de la contratación. Esto se alinea con el principio de legalidad administrativa y el deber de actuar con ética y transparencia, como indicado por la Corte Suprema en la Casación 1527-2018, Tacna.
Se destaca además la Opinión 128-2017/DTN, que establece que las contrataciones hasta ocho (8) UIT no están sujetas a la normativa de contrataciones del Estado, debiendo regirse por las directivas internas de cada entidad. Según HERRERA GIURFA[5], cada entidad es responsable de crear y hacer cumplir sus propias normas, particularmente en la fiscalización para prevenir delitos como la colusión en dichos procesos.
Así pues, debido a la ausencia de regulación explícita y procedimientos preestablecidos para contrataciones menores o iguales a 8 UIT, no es factible atribuir una participación directa a los alcaldes en dichos procesos, dada la naturaleza inherente de sus funciones y el marco normativo de la contratación pública.
7. CONCLUSIÓN
Las contrataciones de hasta 8 UIT no están reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado (Ley 30225), pero el OSCE supervisa para garantizar transparencia y legalidad. El riesgo de colusión es mayor en la selección de proveedores y ejecución del contrato. La participación de alcaldes no está definida legalmente, dejando a cada entidad establecer sus propias normas internas. Es crucial diseñar directivas claras con controles adecuados para asegurar transparencia y eficiencia en el uso de recursos públicos. Lo cual, también tiene relación directa con el grado de participación que se atribuye a los acaldes, para lo cual es importante definir su rol de actuación y si este es consecuente con la atribución de una responsabilidad de carácter penal, como ultima ratio.
[1] PARIONA ARANA, R. (2017). Delito de colusión, Lima: Instituto Pacífico, pág. 61.
[2] Recurso de Nulidad 5315-2008, Puno.
[3] ABANTO VÁSQUEZ, M. (2022). Dogmática Penal. Delitos económicos y delitos contra la administración pública. Tomo II. Lima: Instituto Pacífico, pág. 395.
[4] Queja 408-2021-Lima Sur.
[5] HERRERA GIURFA, O. (2021). El caso de las contrataciones de menos de 8 unidades impositivas tributarias. Advocatus 41, pág. 100.
