Fundamentos destacados. Noveno. El tipo penal del delito de captación ilegal de fondos públicos se encuentra conformado por los siguientes elementos:
a) Sujeto activo.- Es un delito común. La conducta de captación habitual de recursos públicos puede ser realizada por cualquier persona que lo haga, por cuenta propia o ajena; no se requiere tener una calidad especial. El agente realiza la conducta por cuenta propia cuando la habitualidad de su conducta se sustenta en la búsqueda de un beneficio personal; la desarrolla por cuenta ajena cuando actúa en nombre de otra persona natural o jurídica y en su favor. El (co)dominio del hecho está determinado por su capacidad de controlar permanentemente las diversas de captación de recursos del público.
b) Sujeto pasivo.- El sujeto pasivo es el Estado, como detentador del poder de regular y controlar las instituciones del sistema financiero. En particular, la representación del interés protegido recae en el organismo encargado de otorgar el permiso de funcionamiento a la entidad financiera; esto es, en la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora del Fondo de Pensiones o la Conasev. No es descartable que puedan existir personas perjudicadas, si la actividad financiera ilegal se evidencia en un daño concreto a los depositantes o inversionistas.
c) Verbo típico.- La conducta típica consiste en dedicarse a la captación de recursos del público. Con ello se deja entrever un delito de estado, en el que el mantenimiento de la conducta crea una situación antijurídica permanente. En el presente caso, se expresa en la adopción de la conducta habitual de recepción, recojo, atracción o incorporación del objeto del delito. El sujeto activo tiene como ocupación o profesión una determinada actividad, como es la de captar los recursos del público. En este sentido, el agente se dedica ilegalmente a la actividad de “intermediación financiera”; vale decir, a “La actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones”.
d) Objeto del delito.- El objeto sobre el que recae la conducta de intermediación financiera del sujeto activo son los recursos del público. La naturaleza de los recursos es económica. Son recursos “los fondos mantenidos en las cuentas de depósitos de los participantes, asignados al pago de obligaciones exigibles en un sistema de pagos, así como los fondos y valores asignados al cumplimiento de las obligaciones exigibles por un sistema de liquidación de valores, de acuerdo a sus normas de funcionamiento”. Dichos recursos provienen de los ahorros de cualquier persona indeterminada que participa de la actividad económica. Puede expresarse en dinero o cuasidinero.
e) Modo de ejecución.- La manera de realizar la conducta típica de captación puede ser directa o indirecta; esto es, recibiendo, recogiendo, incorporando o atrayendo los recursos del público por interpósita persona – intermediario o bróker- o sin que medie intervención alguna entre el participante y la entidad ilegal.
f) Medios de captación.- La captación de los recursos del público puede hacerse por diversos medios. El primer mecanismo es el depósito que “[…] Comprende las obligaciones derivadas de la captación de recursos de las empresas y hogares principalmente, mediante las diferentes modalidades, por parte de las empresas del sistema financiero expresamente autorizadas por Ley”. El segundo medio el mutuo a través del cual “[…] el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad”. En el tipo penal se deja un espacio para la interpretación analógica, al dejar abierta la incorporación de cualquier otra modalidad, como el fideicomiso u otra transacción financiera mediante la cual se pretenda encubrir conductas habituales de captación de recursos del público.
g) Ilegalidad de la actividad de intermediación. El núcleo del injusto típico lo constituye la inexistencia de la autorización para el desarrollo de la actividad de intermediación financiera. Se trata de un tipo penal en blanco propio, en la medida que el contenido de la autorización y la autoridad que la concede es determinado en una norma extrapenal con rango de ley. En este sentido se señala en la Ley N° 26702, lo siguiente: “Artículo 11.- Actividades que requieren autorización de la Superintendencia. Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquélla que carezca de esta autorización, se encuentra prohibida de: 1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual […]”. La relevancia de la autorización para realizar actividad de intermediación financiera podría llevar a considerar que se castiga la pura desobediencia administrativa. A esta interpretación podría abonar lo que se establece en la Ley N° 26702. Refiriéndose a las prohibiciones previstas en el artículo 11 de la citada Ley se decía en el penúltimo párrafo del citado artículo, lo siguiente: “Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246 del Código Penal”. Posteriormente, dicha remisión a un tipo penal determinado es sustituido por un fraseo más genérico: “Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionadas con arreglo a los artículos pertinentes del Código Penal”. Sin embargo, no se trata de sancionar penalmente una actitud de inobservancia de una norma prohibitiva extrapenal, sino de garantizar un bien jurídico protegido relacionado con la confianza de los actores económicos en el sistema financiero, y que puede resquebrajarse por el desarrollo incontrolado e ilegal de conductas de intermediación financiera. La autorización de la SBS y AFPs tiene una finalidad de protección concreta del sistema financiero y, con ello, de la economía en general.
h) Imputación objetiva.- El delito previsto en el artículo 246 del Código Penal es de peligro abstracto. La actividad habitual de intermediación financiera, sin autorización, es per se idónea para considerar el peligro para el sistema financiero; no se requiere que se haya generado una situación de riesgo en la estabilidad financiera de la entidad ilegal, o que se haya producido una “corrida” de los fondos de los participantes; mucho menos que hayan ahorristas o inversionistas perjudicados. El riesgo prohibido es absoluto en este ámbito. A diferencia de la minería ilegal, como delito, en la intermediación financiera ilegal no caben las zonas grises que pueda considerarse como “informalidad financiera”. El incremento penalmente relevante al bien jurídico protegido, imputable objetivamente al agente, se genera con la adopción de una conducta habitual de intermediación financiera, sin autorización.
i) Permanencia en el tiempo del estado antijurídico.- Es un delito permanente, en la medida que la captación de recursos del público se prolonga en el tiempo. Se asume que el estado de cosas determinado por la dedicación a la actividad de intermediación financiera, se mantiene en el tiempo en tanto el agente no se desvincule de la actividad intermediadora ilegal. Si una entidad le da cobertura se asume que la situación de peligro al bien jurídico se mantiene, por la idoneidad intrínseca de la ilegalidad de la actividad financiera, y hasta que no se determine la disociación del agente de aquella.
j) Tipo agravado.- La conducta se agravará si el agente hace uso de los medios de comunicación social para poder captar dinero del público. El fundamento de la agravación radica en el mayor desvalor de resultado. El uso de un medio masivo y calificado de publicidad para la obtención de la finalidad es considerado potencialmente más peligroso al bien jurídico protegido.
k) Tipo subjetivo.- Es un delito doloso, determinado por el conocimiento potencial, desde el ámbito de competencia personal del agente, de realizar habitualmente la conducta de captación de recursos del público, sin autorización del órgano competente. Es admisible el dolo eventual en supuestos en el que haya compartimentación de roles, y el agente se represente la posibilidad del funcionamiento ilegal de la entidad, y la acepte.
Sumilla. Delito de captación ilegal de fondos públicos y nulidad de sentencia. a. En una economía social de mercado, el sistema financiero se sustenta en el mercado crediticio y de valores, que es especialmente vulnerable y depende de la confianza de los ahorristas e inversionistas. Si esta se afecta por el irregular funcionamiento de la intermediación financiera se pueden generar problemas de liquidez en la institución financiera, lo que a su vez puede producir la necesidad que la propia institución intermediadora solicite créditos a
otras instituciones y, con ello se afecte la estabilidad del propio sistema financiero (efecto domino), generando dificultades en el flujo de créditos para la economía.
b. El delito de captación habitual no autorizada de recursos del público es de peligro abstracto y permanente, cuyo contenido de injusto no radica en la mera desobediencia administrativa, sino en su idoneidad para poner en peligro el normal desarrollo del sistema financiero, por la realización incontrolada e ilegal de actividades de intermediación financiera.
c. La sentencia impugnada presenta un defecto estructural de motivación en lo referente a la valoración de la prueba en su conjunto. Las versiones sobre los hechos, el valor probatorio atribuido a los medios de prueba y la conclusión a la que estos lleven deben necesariamente ser reevaluados y ha de efectuarse un análisis individual e integral.
Corresponde la aplicación de los artículos 298, numeral 1, y 301, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Por lo tanto, es razonable anular la sentencia
absolutoria y convocar a un nuevo juicio oral.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 824-2019, Lima Este
Lima, catorce de octubre de dos mil veinte
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia del veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho (foja 5706), emitida por la Sala Superior Especializada Penal Descentralizada y Transitoria del Distrito de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo en el que absolvió a Joaquín Rosas Javier, Marielena Maribel Espinoza Román, Jenny Nelly Culque Robles, Flavio Elías Llerena Cruz, Cristóbal Eudos Capcha Guerra, Jhonny Álex Moncada Gómez, Herber Guido Roa Ojeda, Alejandro Miranda Laura, Hugo Noel Luján Rosario, Guzmán Domingo Espinoza Aguirre, José Gilberto Gómez Arias, Mitsy Patricia Quin Ramírez, Óscar Alfredo Salgado Torres, Patricia Soledad Salgado Prada, Ángel Isaías Rosado Gerónimo, César Cuyotupac Hospino, Armyn Luis Huaytan Veli, Juan Agustín Mori Vargas, Guillermo Oballe Yovera, Alfredo Espinoza Rondón, Santiago Eugenio Chero Gutiérrez, Néstor Guevara Benavides, Félix Eustaquio Camarena Cortez, Manuel Joel Alvarado Camacho, María Angélica Alvarado Camacho, Edgar Enrique Calero Campos, Teodocio Alejandro Cárdenas Lázaro, Teodolfo Cuéllar Molina y Sixto Dante Polanco Gamarra de la acusación fiscal por el delito contra el orden financiero y monetario-delitos financieros-instituciones financieras ilegales, en agravio del Estado (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, en lo sucesivo Conasev). De conformidad en parte con el dictamen del fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo FIGUEROA NAVARRO.
CONSIDERANDO
I. Expresión de agravios
Primero. La representante de la legalidad fundamentó el recurso de nulidad (foja 5931) y alegó lo siguiente:
1.1 En el caso concreto se formaron entidades asociativas dedicadas a recibir dinero del público, el cual era captado de distintas formas, haciendo una oferta atractiva de adquisición de un automóvil nuevo bajo el mecanismo de entregarlo en fases y mediante sorteos, con aportes mensuales o semanales que el llamado “asociado” entregaba, conforme así lo ha reconocido un conjunto de personas, lo que ha quedado plasmado en una serie de documentos obrante en autos.
1.2 Los encausados recaudaban y administraban aportes sin contar ni tener autorización de la entidad pública competente (Conasev), conforme se acredita con los informes emitidos por dicha entidad, en los que se concluye que las asociaciones estarían operando en el mercado sin la autorización de funcionamiento, como empresas administradoras de fondos
colectivos.
1.3 En el juicio de subsunción, el Colegiado tomó conceptos no aplicables, como “fondo público” y “operaciones bancarias”, para concluir que la conducta imputada es atípica, cuando precisamente ha quedado comprobado que los procesados realizaron actos propios de una entidad crediticia sin cumplir con los requisitos y la supervisión del ente encargado de ello.
1.4 El Colegiado se ha pronunciado por un aspecto no comprendido en la imputación, como es el uso de medios de comunicación, previsto en el segundo párrafo del artículo 246 del Código Penal, lo cual acarrea la nulidad de la sentencia.
1.5 La Sala Superior ha confundido el término “fondos públicos” con el de “fondos colectivos”, lo cual denota un error en las premisas utilizadas y, por ende, lleva por un camino errado a las conclusiones.
1.6 La sentencia hace suya la tesis de la defensa sin llegar a señalar cuál es el error en el razonamiento de la Fiscalía, lo que denota una falta de motivación.
1.7 La forma de captar personas, a través de publicidad escrita, tenía como finalidad darles calidad ficticia a las asociaciones, ello con el objeto de eludir la norma, lo cual delimita el ámbito doloso de sus conductas.
II. Imputación fiscal
Segundo. Conforme a la acusación fiscal (foja 214), los hechos objeto del presente proceso son los siguientes:
– Se imputa a los encausados Joaquín Rosas Javier (presidente de la Asociación de Taxistas Profesionales La Mano de Dios, de la Asociación de Transportistas Profesionales La Mano de Dios, de la Asociación de Transportistas Profesionales Unidos en Cristo y de la Federación Nacional de Taxi & Colectivo—Fentac—; asimismo, gerente de economía de la Asociación de Transportistas Profesionales La Mano de Dios S. A. C.), Marielena Maribel Espinoza Román (tesorera de la Asociación de Taxistas Profesionales La Mano de Dios y de la Asociación de Transportistas Profesionales La Mano de Dios), Jenny Nelly Culque Robles (tesorera de la Asociación de Transportistas Profesionales Unidos en Cristo), Flavio Elías Llerena Cruz (gerente general de la Asociación de Transportistas La Mano de Dios S. A. C., gerente general de Corporación Taxi & Colectivo S. A. C. y tesorero de la Federación Nacional de Taxi & Colectivo —Fentac—), Cristóbal Eudos Capcha Guerra (presidente de la Asociación de Taxistas Profesionales Constelación del Milenio y gerente de economía de la Corporación Taxi y Colectivo S. A. C.), Jhonny Álex Moncada Gómez (tesorero de la Asociación de Taxistas Profesionales Constelación del Milenio), Carlos Rubén Vargas Monzón (presidente de la Asociación Esfuerzo es Éxito), Heber Guido Roa Ojeda (tesorero de la Asociación Esfuerzo es Éxito), Alejandro Miranda Laura (presidente de la Asociación de Taxistas Profesionales La Bendición de Dios), Hugo Noel Luján Rosario (tesorero de la Asociación de Taxistas Profesionales La Bendición de Dios), Guzmán Domingo Espinoza Aguirre (gerente general de Inversiones Gea Motors S. A. C.), José Gilberto Gómez Arias (presidente de la Asociación de Transportistas Querer es el Gran Poder), Óscar Alfredo Salgado Torres (presidente de la Asociación de Transportistas Profesionales Oskars Cars), Patricia Soledad Salgado Prada (tesorera de la Asociación de Transportistas Profesionales Oskars Cars), Ángel Isaías Rosado Gerónimo (presidente de la Asociación de Transportistas Señor de los
Milagros), César Cuyotupac Hospino (tesorero de la Asociación de Transportistas Señor de los Milagros), Armyn Luis Huaytan Veli (presidente de la Asociación de Transportistas Profesionales Tours Bella Durmiente), Juan Agustín Mori Vargas (tesorero de la Asociación de Transportistas Profesionales Tours Bella Durmiente), Luis Antonio Ponce Yovera
(presidente de Servicios Berlín Tours S. A. C.), Guillermo Oballe Yovera (presidente de la Asociación de Taxistas Profesionales Los Pinos del Este), Alfredo Espinoza Rondón (tesorero de la Asociación de Taxistas Profesionales Los Pinos del Este), Santiago Eugenio Chero Gutiérrez (presidente de Cielo Azul Tours S. A. C.), Néstor Guevara Benavides (tesorero de Cielo Azul Tours S. A. C.), Félix Eustaquio Camarena Cortez (presidente de la Asociación de Taxistas Los Cazadores), María Angélica Alvarado Camacho (presidenta de la Asociación de Choferes Profesionales de Taxi Éxodo I) y Manuel Joel Alvarado Camacho (tesorero de la Asociación de Choferes Profesionales de Taxi Éxodo I)
– El estar inmersos en el delito contra el orden financiero y monetario-instituciones financiera ilegales, para cuyo efecto y por cuenta propia formaron entidades asociativas y/o comerciales dedicadas a la captación de recursos públicos. Para ello, conformaron consejos directivos y/o directorios en fechas distintas y en el lapso de dos años. En este sentido, crearon dichas organizaciones o sociedades comerciales, “bajo un seudoafán altruista no lucrativo, su finalidad real era dedicarse a la captación directa de recursos del público bajo la forma y modalidad de mutuo”; actividades que realizaron mediante anuncios publicitarios con entrega indiscriminada a través de volantes impresos con colores
llamativos, con lo cual lograron captar a terceras personas (público en general). Sin embargo, estos nuevos asociados se convertían en clientes que aportaban cuotas mensuales dinerarias, la mayoría en dólares, es decir, realizaban la captación de aportes mediante cuotas mensuales o semanales destinadas a obtener la adquisición de un automóvil nuevo bajo el mecanismo de integrarlos en fases y mediante sorteos, conforme fue reconocido por un conjunto de personas. Dichas aportaciones se efectuaron sin tener autorización de la entidad pública competente, como era la Conasev, de acuerdo con el artículo 2 de su Ley Orgánica (Decreto Ley número 26126), así como el artículo 21 del Reglamento de Empresas Administradores de Fondos Colectivos, que señala que una de las características de este tipo de empresas es tener la previa autorización de la Conasev para su debido funcionamiento.
– Se imputa, además, a Edgar Enrique Calero Campos, Teodocio Alejandro Cárdenas Lázaro, Idelfonso Dolores Montenegro Canario, Teodolfo Cuéllar Molina y Sixto Dante Polanco Gamarra, representantes de la Asociación de Taxistas Profesionales Dios es
la Luz, el delito contra el orden financiero y monetario al haber realizado actividades de las empresas administradoras de fondos colectivos con el propósito de captar fondos del público sin contar para ello con la debida autorización de la Conasev.
[Continúa…]
