Sumario.- 1. Definición legal, 2. Derecho de posesión vs. derecho a la posesión, 3. La legítima defensa de la posesión como excepción a la heterotutela, 4. Requisitos de la defensa posesoria extrajudicial en el derecho comparado, 5. Nuestra definición de la defensa posesoria extrajudicial, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.
1. Definición legal
De acuerdo al 920 de nuestro Código Civil (en adelante CC):
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.
2. Derecho de posesión vs. derecho a la posesión
El derecho del poseedor a defender su posesión no tiene relación con la legitimidad de su posesión. En otras palabras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene derecho a la defensa posesoria. La razón de esto radica en que la posesión en sí misma es un derecho, con prescindencia de su legitimidad. Por esto se distingue entre derecho “de posesión”, que corresponde a todos los poseedores, y el derecho “a la posesión”, que corresponde a los poseedores legítimos. Para aclarar esta idea, que en principio sorprende, podemos tomar los casos del usurpador y del propietario. (Avendaño Valdéz y Avendaño Arana, 2017, p. 39)
El primero no tiene derecho a la posesión, es un poseedor ilegítimo que carece de título, pero indudablemente está ejerciendo de hecho poderes inherentes a la propiedad y por consiguiente es un poseedor y tiene un derecho de posesión. El propietario, en cambio, posee legítimamente, posee con derecho y por tanto tiene derecho a la posesión. Ambos tienen un derecho y ambos pueden defender su posesión. (Ídem)
Por tanto, queda más que claro, que la defensa posesoria del bien la puede ejercer cualquier poseedor, sea este legítimo, ilegítimo o precario bastando con que ejerza uno o más atributos del derecho de propiedad (como el uso y el disfrute). Resulta pertinente advertir que, de acuerdo con nuestro Código Civil, el poseedor se presume propietario, salvo prueba en contrario.[1] Es decir, la calidad de poseedor es tan fuerte que muchas veces se asume jurídica y extrajurídicamente que quien posee es el verdadero propietario, aunque en la realidad pueda no serlo.
Opina una doctrina portuguesa que la posesión es susceptible de ser objeto de defensa, tal como ocurre en relación con cualquier otro interés o derecho. Naturalmente que la defensa de la posesión presupone la necesidad de que la parte interesada demuestre que es poseedora, lo que, al principio, es mucho más fácil que la prueba del derecho real que le corresponde. Sin embargo, los casos de presunción de posesión previstos en los diversos Códigos Civiles, son medios que contribuyen a facilitar la prueba de la posesión. Por ejemplo, se presume la existencia de posesión (corpus y animus) en la persona que ejerce un poder de hecho sobre una cosa, lo que significa que, demostrado por el interesado el corpus, la ley presume la existencia del animus. (Soares, Crispim, Fernandes y Alves, 2017, p. 106)
A la posesión como hecho y como a cualquier otro derecho naturalmente el ordenamiento jurídico le otorga a su titular los mecanismos idóneos para su tutela, específicamente hablando, la defensa posesoria extrajudicial.
3. La legítima defensa de la posesión como excepción a la heterotutela
Doctrina peruana advierte que todo acto de violencia practicado por mano propia está prohibido pues para ello existen autoridades, que actuando a través de la norma jurídica son las encargadas de resolver los conflictos y restituir las cosas a su estado anterior. (Arias Schreiber Pezet 2011, p. 135)
Sin embargo, el 920 del CC autoriza al poseedor a emplear la fuerza en defensa de su posesión, así pues, por regla general, solo cabe decir, en principio, que podrá defender violentamente su posesión en la misma medida en la que pueda hacer uso del derecho de legítima defensa. En tal sentido, la posesión encuentra o puede encontrar, como afirma Messineo, su primera tutela en la legítima defensa contra el peligro actual de defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesión (ya sea titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente (no en intervalo), esto es, mientras dure la ofensa, quitar legítimamente, él mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ello incurra en el delito de “tomarse la justicia por su mano”. (Vásquez Ríos, 2005, p. 228)
En las primeras clases de derecho procesal se les enseña a los alumnos que la “autotutela” está proscrita, es decir, la justicia por mano propia está vedada ya que la coacción solo puede ser ejercida por el Estado y no por los particulares.
4. Requisitos de la defensa posesoria extrajudicial en el derecho comparado
Señala una doctrina brasileña, que fuera de la acción judicial, o antes, el poseedor tiene el poder de repeler el ataque contra la posesión, manteniéndola o reintegrándola por la fuerza. Para legitimar la reacción, el esfuerzo debe cumplir con ciertos requisitos, sin los cuales la autodefensa, a su vez, se convierte en un comportamiento antijurídico:
a) Su inmediatez, es decir, la repulsión a la violencia sin demora, sin permitir que el tiempo fluya después de su inicio, y antes de que el invasor o el perturbador consoliden la posición -non ex intervallo, sed ex continenti-.
b) La proporcionalidad entre la agresión y la reacción, que deberá estar dentro del límite de lo que es indispensable para repelerla – moderamen inculpatae tutelae – sin convertirse en una base para la violencia inversa, similar a lo que sucede con la legítima defensa. Para Kohler, esta anula al derecho mismo. Teniendo el titular el goce de un derecho, naturalmente, le debe ser reconocida la facultad de defenderlo contra la agresión de terceros, en la medida en que la paz pública lo permita. (Da Silva Pereira, 2014, pp. 73)
Para su configuración se requiere:
- Un acto de violencia contra el poseedor del bien mueble o inmueble.
- Que el poseedor responda ante este acto de violencia de forma inmediata.
- Que la autoridad no pueda intervenir oportunamente.
- Que el poseedor responda ante el acto de violencia de manera proporcional.
5. Nuestra definición de la defensa posesoria extrajudicial
Por tanto, entendemos por defensa posesoria extrajudicial a aquel mecanismo de tutela brindado a todo poseedor (legitimo, ilegítimo o precario) para que: 1. pueda repeler por la fuerza cualquier intromisión al bien en el que se encuentre o 2. recupere el bien del que fuese desposeído (legítima defensa) siempre y cuando su accionar ocurra de manera inmediata y proporcional al intento de desposesión o desposesión consumada.
6. Conclusiones
La defensa posesoria del bien la puede ejercer cualquier poseedor, sea este legítimo, ilegítimo o precario bastando con que ejerza uno o más atributos del derecho de propiedad (como el uso y disfrute). Teniendo en cuenta también que, de acuerdo con nuestro Código Civil, el poseedor se reputa propietario salvo prueba en contrario.
A la posesión como hecho y como a cualquier otro derecho naturalmente, el ordenamiento jurídico le otorga a su titular los mecanismos idóneos para su tutela, específicamente hablando, la defensa posesoria extrajudicial.
La defensa posesoria extrajudicial es aquel mecanismo de tutela brindado a todo poseedor (legitimo, ilegítimo o precario) para que: 1. pueda repeler por la fuerza cualquier intromisión al bien en el que se encuentre o 2. recupere el bien del que fuese desposeído (legítima defensa) siempre y cuando su accionar ocurra de manera inmediata y proporcional al intento de desposesión o desposesión consumado.
Para su configuración se requiere:
- Un acto de violencia contra el poseedor del bien mueble o inmueble.
- Que el poseedor responda ante este acto de violencia de forma inmediata.
- Que la autoridad no pueda intervenir oportunamente.
- Que el poseedor responda ante el acto de violencia de manera proporcional.
7. Bibliografía
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos Reales. Tomo III, Lima: Normas Legales.
AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge y AVENDAÑO ARANA, Francisco (2017). Derechos Reales. Colección “Lo esencial del derecho”, n. 1. Lima: PUCP.
DA SILVA PEREIRA, Cario Mário (2014). Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Volúmen IV, Rio de Janeiro: Forense.
SOARES, António; CRISPIM, Júlio; FERNANDES, Liberal y ALVES, Tómas (2017). Lições de Direitos Reais Timor-Leste. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Centro de Investigação Jurídico-Económica, Universidade Nacional Timor Lorosae.
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto (2005). Derechos Reales. Los Bienes. La Posesión. Tomo I, Lima: San Marcos.
[1] Artículo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
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