Fallo: i) Que la demandada cumpla con lo dispuesto en el numeral 4.1 de la Resolución Jefatural N° 000222-2016-ONPE, referido a garantizar el derecho al voto del recurrente de manera accesible y autónomo, conforme a los lineamientos de esta sentencia.
ii) Declarar el estado de cosas inconstitucional en el caso de del derecho al voto de las personas con discapacidad física, visual y psicosocial, quienes se ven limitadas en el ejercicio pleno de su derecho al voto secreto, de manera autónoma y accesible.
iii) Ordenar a la ONPE que diseñe, regule y ejecute un plan de trabajo inclusivo que en un plazo máximo de tres años implemente el ejercicio del derecho al voto de las personas con discapacidad para el proceso electoral presidencial 2021, conforme a las normas administrativas de la ONPE, ley de las personas con discapacidad, Constitución y Convención de la personas con discapacidad y teniendo presente el numeral 3 del artículo 4 de la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad.
iv) Ordenar que la ONPE comunique cuatrimestralmente el avance de lo dispuesto en la presente sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEXTO JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERMANENTE
- EXPEDIENTE: 14940-2016-0-1801-JR-CA-06
- MATERIA: NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
- JUEZA: MARUJA OTILIA HERMOZA CASTRO.
- ESP. LEGAL: PATRICIO GONZALEZ TORRES
- DEMANDADO: ONPE
- DEMANDANTE: ISOLA DE LAVALLE JOSÉ ANTONIO
SENTENCIA
Resolución Nro. NUEVE
Lima, 13 de diciembre de 2017
Con el Expediente Administrativo que obra inserto en el expediente principal; por escrito de folios 6 a 12, subsanado a folios 23, don JOSÉ ANTONIO ISOLA DE LAVALLE interpone demanda a título personal y en representación de intereses difusos de las personas con discapacidad contra la Oficina Nacional de Procesos Electorales – ONPE sobre Acción Contencioso – Administrativa; a efecto de que se determine que la ONPE, el día 05 de junio de 2016 incumplió el artículo 4.1 de la Resolución Jefatural N° 000022-20016-J/ONPE, y vio ló su derecho al voto y el de todas las personas que se vieron en la misma situación; y se ordene a ONPE adecuar su actuación a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Resolución Jefatural 000022-2016- J/ONP y asegurar plena accesibilidad al voto de las personas con discapacidad.
I. ANTECEDENTES
a) Fundamentos de la demanda:
El demandante refiere que adolece de una discapacidad física por lo que se moviliza mediante una silla de ruedas automática, cuyo peso es alrededor de 100 Kilos, y que en la primera vuelta el 10 de abril de 2016, pudo ejercer su derecho a voto, para ello oportunamente se empadronó en el registro de la ONPE para personas con discapacidad; sin embargo, el 05 de junio de 2016 cuando acudió a votar al mismo local recién fue informado que su mesa de votación había sido trasladada al segundo piso, sin previo aviso y sin haberse adoptado medidas de accesibilidad.
Dado que no podía subir al segundo piso, por el peso de la silla automática y porque contravenía a su propia autonomía, la ONPE le expidió una constancia de asistencia a efectos de verse exonerado de la multa correspondiente.
Razón por la cual interpone su queja ante la ONPE por la imposibilidad de ejercer su derecho al voto, en su condición de persona con discapacidad y mediante Carta N° 00163-2013-SG/ONPE, la ONPE remite el informe N° 657-2016-SGPL -GPP/ONPE señalando que en la segunda vuelta no se realizó una nueva conformación de mesas y los cambios obedecieron a las recomendaciones de instituciones con el fin de agilizar el flujo de electores. En ese sentido refiere que la ONPE afectó su derecho al voto y de todas las personas que se encuentran en la misma situación y solicita se ordene adecuar su actuación a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Resolución Jefatural N° 000022-2016-J/ONP y asegurar la plena accesibilidad al voto de las personas con discapacidad de cara a las elecciones 2018. Refiere además que se encuentra dentro del plazo previsto en el artículo 17° del Decreto Supremo N° 01-2008-JUS para interponer la presente demanda y en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, señala que tal carga supone que las vías previas sean efectivas y por ello no sólo se requiere identificar formalmente el mecanismo, sino también evaluar su idoneidad y efectividad; y además señala que se encuentran dentro de la excepción contemplada en la norma antes citada teniendo en cuenta la pretensión solicitada que consiste en el cumplimiento de su normativa.
b) Fundamentos de la Contestación de demanda
Por escrito de folios 67 a 77 la ONPE, entidad demandada, señala que en las Elecciones Generales 2016, se implementó en 19 distritos de Lima Metropolitana el voto electrónico presencial (VEP); para cuyo efecto la Ley N° 29603 autorizó a ONPE a emitir normas reglamentarias para la implementación gradual y progresiva del voto electrónico y en ese sentido se emitió la Resolución Jefatural N° 000022-2016-J/ONPE que resuelve aprobar el reglamento del «Voto Electrónico» que regula los principios, garantías técnicas y todo lo relacionado con la implementación del voto electrónico.
Refiere que ante las solicitudes y recomendaciones de varias instituciones como la Defensoría del Pueblo y las Misiones de observación Electoral, se adoptaron una serie de medidas para agilizar el flujo de electores el día de la segunda Elección Presidencial-SEP, procediéndose a la restructuración de los locales de votación con el consecuente uso de aulas adicionales del segundo y del tercer piso, lo que logró un incremento de aulas para la implementación de mesas de sufragio, que permitió descongestionar las aulas y contribuyó a un mayor orden y descongestionamiento del proceso de sufragio conforme consta en el Informe N° 00091-2016-GOECOR /ONPE.
Además, señala que realizó varias reuniones de coordinación con el Ministerio de Salud, Essalud, Comandancia General de Bomberos destacando las acciones de coordinación y gestiones destinadas a implementar medidas de accesibilidad para que los ciudadanos con discapacidad y aquellos que requieran atención preferente, puedan ejercer su derecho a voto en la mejores condiciones, tales medidas consisten en solicitudes de préstamos de sillas de ruedas, desplazamiento permanente de ambulancias cerca a los locales de votación y apoyo por parte de las fuerzas armadas para trasladar a su mesa de votación para sufragar.
En cuanto a lo expuesto por el señor Isola, señala que el Memorando N° 004156-2016-GOECOR/ONPE coincide con los hechos expuestos por el recurrente y APRODEH, en el que admite que se le «podía apoyar para trasladarlo a su mesa de votación apoyado en una silla común, pero que estas eran de dimensiones más pequeñas para su contextura corpórea, ante lo cual el Coordinador de la Onpe optó por tramitar su Constancia de asistencia«[1].
En cuanto a la pretensión por incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4.1 del citado reglamento señala, que la garantía de accesibilidad se refiere a los aplicativos tecnológicos del voto electrónico y que «si el señor Isola De Lavalle no ejerció su derecho a voto para la segunda vuelta electoral, fue porque expresó su decisión personal de no recibir apoyo para ser trasladado al segundo piso donde se hallaba su Mesa de Sufragio, señalando como motivo el peso de su silla automática y la contravención a su propia autonomía«[2]; de lo que se colige que dicha situación no deriva de un incumplimiento al reglamento referido a la accesibilidad como garantía técnica y menos a un incumplimiento de la ONPE para garantizar el derecho al voto, sino que es una situación ajena a su voluntad y acciones desplegadas y en su afán de evitar perjuicio se le tramitó su constancia de asistencia a efectos de exonerarle de la multa correspondiente.
c) Trámite:
Mediante resolución tres del 04 de enero de 2017, se declaró saneado el proceso, se fijaron los puntos controvertidos, se admitieron los medios probatorios; mediante resolución seis se dispuso la remisión al fiscal; y, de folios 122 al 128 corre el dictamen fiscal, opinando que se declare fundada en parte la demanda respecto de la pretensión individual e infundada respecto de la pretensión colectiva; y, no habiendo las partes solicitado informe oral, quedó la causa expedida para sentencia.
II. FUNDAMENTOS:
PRIMERO: Delimitación de la controversia:
La demanda tiene por objeto se determine si procede o no declarar que Onpe incumplió en el caso del demandante con lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Resolución Jefatural N° 00022-2016-J/ONPE y se ordene a la ONPE cumpla con la citada resolución, respecto a asegurar la plena accesibilidad del voto del demandante y también de las personas con discapacidad en las elecciones posteriores.
SEGUNDO: Finalidad del proceso:
En virtud a lo previsto por el artículo 1° de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contenci oso Administrativo, es finalidad de la acción Contencioso Administrativa el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados en su relación con la administración.
TERCERO: A efectos de poder resolver la presente controversia, es pertinente desarrollar previamente los derechos de las personas con discapacidad en la normatividad internacional y nacional vigente, así tenemos:
3.1.- La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD); en su artículo 1° segundo párrafo, literalm ente señala que «se incluyen como personas con discapacidad a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás», de lo antes expuesto se tiene que la Convención concibe a la discapacidad desde la perspectiva de un modelo social y no como limitaciones de las personas físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, sino como el resultado de la interacción con ciertas barreras que limitan su desarrollo pleno en igualdad de condiciones, en ese sentido se sostiene que: «no son las limitaciones individuales las raíces del fenómeno, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social[3]«.
3.2.- Es de advertir que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 3° establece los principios generales que se deben aplicar al interpretar los derechos de las personas con discapacidad como: el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discriminación; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y de la condición humana; la igualdad de oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. En ese sentido, se advierte que La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no efectúa ninguna distinción en torno al tipo de discapacidad de la persona a afectos de reconocer los derechos.
3.3.- En cuanto a la accesibilidad, el artículo 9° de la CDPD establece que «A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente de todos los aspectos de la vida, los Estados partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales» .
3.4.- A nivel interno la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con discapacidad establece:
3.4.1.- Artículo 2. Definición de persona con discapacidad
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
3.4.2.- Artículo 3. Derechos de la persona con discapacidad
3.1 La persona con discapacidad tiene los mismos derechos que el resto de la población, sin perjuicio de las medidas específicas establecidas en las normas nacionales e internacionales para que alcance la igualdad de hecho. El Estado garantiza un entorno propicio, accesible y equitativo para su pleno disfrute sin discriminación.
3.2 Los derechos de la persona con discapacidad son interpretados de conformidad con los principios y derechos contenidos en la Declaración universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
3.4.3.- Artículo 4. Principios rectores de las políticas y programas del Estado
4.1 Las políticas y programas de los distintos sectores y niveles de gobierno se sujetan a los siguientes principios:
a) El respeto de la dignidad inherente; la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones; y la independencia de la persona con discapacidad.
f) La accesibilidad.
3.4.4.- Artículo 15. Derecho a la accesibilidad
La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin ruidos y de entornos adecuados.
CUARTO.- De los derechos a la participación en la vida política y pública en el ordenamiento jurídico internacional y nacional:
4.1.- La Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad establece: Artículo 29° Participación en la vida política y pública:
Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a:
a) Asegurar que las persona con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con los demás, directamente a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidos entre otras formas mediante:
i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar;
ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto elecciones y referéndum públicos sin intimidación…
4.2.- A nivel interno nuestra Constitución Política del Perú en el inciso 17) del artículo 2°, reconoce como derecho fundamental de l a persona: «A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum».
4.2.1.- En ese orden de ideas, el artículo 7° de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones establece: «El voto es personal, libre, igual y secreto. El derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil«.
Asimismo el artículo 65° del texto legal indicado, modificado por la Ley N° 29478 en cuanto señala que: los locales en que deban funcionar las mesas de sufragio son designados por las oficinas descentralizadas de procesos electorales en el orden siguiente: escuelas, municipalidades, juzgados y edificios públicos no destinados al servicio de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional del Perú o de las autoridades políticas.
Las oficinas descentralizadas de procesos electorales disponen, en cuanto sea posible, que en un mismo local funcione el mayor número de mesas de sufragio, siempre que las cámaras secretas reúnan las condiciones que determina la ley y se mantenga absoluta independencia entre ellas. La ubicación de las mesas de sufragio debe permitir a las personas que figuren con alguna discapacidad permanente en el padrón electoral, contar con las facilidades necesarias para ejercer su derecho al sufragio.
En esa línea el artículo 263° del citado texto le gal, regula la Votación de personas con discapacidad y señala que “a su solicitud, pueden ser acompañadas a la cámara secreta por una persona de su confianza y, de ser posible, se les proporciona una cédula especial que les permita emitir su voto. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) implementa las medidas y emite las disposiciones que resulten necesarias para facilitar que las personas con discapacidad emitan su voto en condiciones de accesibilidad y de equidad.” (el resaltado es nuestro).
4.3.- La Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, reconoce el derecho de participación en la vida política y pública, los cuales son generalmente ignorados ya sea mediante barreras para el acceso al voto:
«Artículo 12. Derecho a la participación en la vida política y pública
12.1 La persona con discapacidad tiene derecho a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones que las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluyendo el derecho a elegir y ser elegido, a ejercer cargos públicos y a desempeñar cualquier función pública, sin discriminación.
12.2 No se puede restringir el derecho al voto por motivos de discapacidad. El sistema electoral adopta las medidas necesarias para garantizar este derecho, asegurando que los procedimientos, instalaciones y materiales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar.»
QUINTO: Análisis del caso en concreto.-
De acuerdo a lo expuesto por las partes y teniendo en cuenta las pretensiones solicitadas por el recurrente procederemos a revisarlas por separado:
5.1.- En cuanto a la pretensión a título individual.
5.1.1.- De los hechos expuestos por don José Antonio Isola De Lavalle[4], ocurridos el día de la segunda vuelta electoral en el proceso de elecciones generales, el 05 de junio de 2016, y que no han sido refutados por la ONPE[5], se puede concluir que este ciudadano no pudo votar, pues, inopinadamente y sin comunicación alguna la entidad demandada ONPE, trasladó su mesa de votación electrónica al segundo piso, sin considerar que el recurrente es una persona con discapacidad, que oportunamente había comunicado su condición a la ONPE y que no podía desplazarse con su silla automática.
[Continúa…]
[1] Ver contestación de demanda folios 71.
[2] Ver contestación de demanda folios 73.
[3] Véase: PALACIOS Agustina y BARIFFI Francisco, » La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.» Madrid, Ediciones Cinca, 2007, pp. 19.
[4] Ver escrito de demanda de folios 6 a 12.
[5] Ver escrito de contestación de folios 67 a 77.
